〔主編寄語〕
時空變幻，堅守前行
〔論文〕
中華法系之法律學術考
——以古代中國的律學與日本的明法道為中心
何勤華 華東政法大學法律文明史研究院教授
摘 要：中華法系是人類文明史上重要的法律體系之一,它能夠在東亞這塊土地上生存發展1300余年,不僅有《唐律疏議》等一批著名法典,以及長孫無忌、大和長岡等一批著名律學家,而且有《令集解》《律例箋釋》等一批作品構成的法律學術即律學,它們支撐著中華法系的發展、繁榮和延續。而古代中日兩國的律學(日本稱明法道)則是中華法系法律學術的主體。因此,認真梳理、詳細闡述古代中日之法律學術的起源與發展,它的主要內容和基本特征,律學發展的內在邏輯以及其歷史文化遺產,是法學研究尤其是中華法系研究的一個重要課題,也是我國新時期弘揚中國傳統法律文化的重要任務之一。
關鍵詞：中華法系 法律學術 律學 明法道 比較法
二十年來恐怖犯罪刑事立法價值之評價與反思
劉艷紅 東南大學法學院教授
摘 要：面對全球異常嚴峻的恐怖犯罪,國際社會與各主權國家均采取了有力措施予以打擊,并在戰爭反恐的模式之外開啟了法治反恐的模式。二十年來中國恐怖犯罪刑事立法與《中華人民共和國反恐怖主義法》的相關規定,正是全球法治反恐背景下中國法治反恐的充分體現。回顧二十年來恐怖犯罪治理的刑事立法價值傾向,安全價值日益凸顯。然而,嚴密編織的恐怖犯罪刑事法網,以及不恰當的安全防范措施,將會帶來一定的人權風險。為了避免我國重蹈其他各國反恐過程中“以犧牲人權的代價獲得安全”的覆轍,宜將以自由為前提的安全觀植入全球反恐法治模式與我國恐怖犯罪刑事立法之中,以確保恐怖犯罪的治理遵守人權保障的法治底線,并推進我國總體國家安全觀的合理構建。
關鍵詞：恐怖犯罪 刑事立法 安全 自由 人權
資產分割理論下的法人與非法人組織
——《民法總則》欠缺的視角
張永健 我國臺灣地區“中央”研究院法律所研究員
摘 要：本文先以《公司法》《信托法》《合伙企業法》等特別法為例,說明財產獨立與資產分割的概念和理論;再檢討《民法總則》應規范而未規范財產獨立與資產分割處。具體而言,非法人組織定位為民事主體,但其擁有財產的權利能力并不明確———獨資企業被清楚歸類為非法人組織,就沒有獨立于自然人之財產。非法人組織與其成員之各自債權人,能否向彼此之特別財產求償,是否有優先受償權,均未見規范。本文主張,法人應三分為社會團體法人、營利法人、捐助法人,因其資產分割方式有異。法人成立要件應該大幅放松,使非法人組織和其他團體以行動或宣示就可取得法人格。立法重點不是形式區別法人或非法人,而是設計多種財產獨立與資產分割架構不同的組織型態。
關鍵詞：獨立財產 捐助法人 社會團體 農村承包經營戶 個體工商戶
財產罪法益的討論范式及其解構
徐凌波 南京大學法學院副研究員
摘 要：本權/占有范式只用于解決討論取回所有物行為的可罰性問題,而不適于建構財產罪法益的整體話語系統。本權/占有范式與私力救濟的允許限度、刑法判斷的獨立性問題既沒有一一對應的關系,也無法互為根據,只是在具體的案件中存在結論上的部分重合。這一范式的適用前提,是盜竊罪以他人之物為對象,并通過刑法條文規定將他人之物由他人所有推及于他人占有。我國《刑法》第五章侵犯財產罪多以公私財物而非他人之物為對象,沒有一概否定取回所有物行為成立財產罪,因而也沒有擴張他人之物范圍的必要。本權/占有范式在我國
刑法語境中缺少相應的適用語境。無論是從我國刑法條文的規定還是司法實踐看,取回所有物行為的可罰性取決于財產損害是否出現。而財產概念的法律與經濟視角能夠為財產損害的認定提供更為清晰和準確的標準。
關鍵詞：本權/占有范式 取回所有物 私力救濟 刑法獨立性 他人之物
刑事證據制度變革的基本邏輯
——以1996-2017年我國刑事證據規范為考察對象
吳洪淇 中國政法大學證據科學教育部重點實驗室副教授
摘 要：我國過去二十一年的刑事證據規范發展歷程可以區分為自發生長、艱難醞釀和快速回應三個階段。我國刑事證據規范的發展進程當中,司法需求是刑事證據制度改革的原動力,刑事錯案的頻頻出現是刑事證據立法的催化劑,網絡時代媒體的聚焦效應為刑事證據立法獲得了話語的正當性,司法改革和政法權力格局變革為刑事證據制度改革提供了組織條件。這種獨特的發展邏輯使得我國刑事證據制度改革在改革動力、縱向發展趨勢、橫向格局、規范范圍及規范樣式等方面都呈現出獨特的特征。這種改革路徑具有針對性強、阻力小、易于借勢推動等優點。但目前我國的證據制度改革還存在著窮于應對、缺乏通盤考慮、與相應配套司法訴訟制度有待進一步協調等缺陷,需要在未來的刑事證據制度改革中加以改進。
關鍵詞：刑事錯案 證據制度改革 權力格局 司法需求 媒體
〔評論〕
私法多元法源的觀念、歷史與中國實踐
——《民法總則》第10條的理論構造及司法適用
汪 洋 清華大學法學院副教授
摘 要：法源是具備權威理由或實質理由的裁判依據,形成具備不同分量的法源位階,分別指向依法裁判與正當裁判的目標。各法學流派依認定的法源不同而對“法”有著不同的理解,私法法源的社會理論基礎是進化論理性主義與自生自發秩序,私法因包含闡明與未闡明兩種正當行為規則而具有開放性特質。法源理論與民法方法論有勾連也有分工。羅馬私法發展各階段幾乎涵蓋后世知曉的所有法源形態,卻最終衰退為法典編纂一種形式。《民法總則》第10條法源條款中的“法律”包含規范法源與準規范法源兩大譜系以及具體規則與基本原則兩種類型,“習慣”也應作彈性理解,習慣與習慣法只是程度差別。對于強制性規范、任意性規則、基本原則、習慣等多元法源,需要建構起一套司法適用的步驟與方法。
關鍵詞：法源 習慣 習慣法 羅馬法 《民法總則》第10條
美國同性婚姻權裁決的三重語境
——平權運動、美國憲法與西方文明
劉 晗 清華大學法學院副教授
摘 要：2015年美國聯邦最高法院判定同性婚姻在全美合法化。該案是世界范圍內一個重要的憲法案件,可以放在三重語境當中進行理解,以體現其重要的意義和爭議性。首先,同性婚姻判決可以放在從20世紀下半葉開始的同性權利運動的語境當中進行把握。其次,同性婚姻判決以及同性婚姻權利需要放在美國憲法的教義學歷史(特別是“實質正當程序”)當中進行理解。此外,同性戀婚姻合法化涉及西方文明的一些基本問題,因此同性婚姻判決須放在西方文明史中進行理解。結合語境和背景來看,該案的判決一方面是同性平權運動在法律上的巔峰之作,另一方面則存在社會政治和憲法教義的雙重爭議性。
關鍵詞：同性婚姻權利 美國憲法 西方文明 司法審查
民法典的規則供給與規范配置
——基于《民法總則》的觀察與批評
茅少偉 北京大學國際法學院助理教授
摘 要：《民法總則》預示了我國未來民法典的結構與風格,立法者對重大的體系創新似乎興趣寥寥。實用主義的編纂思路要能確保實用,就應當聚焦于民法典作為私法基本法的體系整合功能。民法典內部的體系選擇及其與特別民法的功能區隔,決定了民法典規則供給的大致范圍。在此范圍內,民法典體系整合功能的發揮很大程度上取決于立法者能否對既有的多重民事法源、尤其是大量民事司法解釋的內容進行合理的清理與吸收。民法典的立法技術問題應當得到更多重視,尤其是必須考慮到絕大多數民法規范為任意規范和裁判規范的性質,恰當地配置完全規范和各類不完全規范,并改進規范表達,以更好地服務于司法實踐與社會發展的需要。
關鍵詞：民法典 法律淵源 司法解釋 任意規范 裁判規范
影子銀行的第三類風險
劉 莊 香港中文大學(深圳)經管學院法學和經濟學助理教授
摘 要：目前影子銀行的國際和國內監管框架主要針對系統性風險和監管套利兩大問題。對影子銀行進行監管,其本意在于防范2008年國際金融危機的重演。但是,影子銀行監管框架忽視了當時美國金融業中普遍存在的第三類風險:當(廣義的)銀行預期能夠將貸款債權通過證券化和影子銀行方式轉讓時,銀行從業者普遍放松了對貸款人資質的審核,進而導致貸款質量下降,引發了其后的普遍違約。按照經濟學標準定義,這類風險是典型的可以引起逆向選擇的“道德風險”。考察危機前的歷史可見,構成道德風險的三個要素包括影子銀行體系中的信息不對稱,市場對房地產價格走勢的盲目樂觀情緒,以及寬松貨幣政策引發的流動性過剩。道德風險是十年前國際金融危機的直接原因,也是目前中國金融市場必須面對的重要問題。
關鍵詞：影子銀行 監管 道德風險 界定與反思
安全和發展之間:核能法律規制的美國經驗及其啟示
胡幫達 華中科技大學法學院講師
摘 要：協調核能發展和安全的關系是核能法律規制的核心議題。美國采用了行政規制和責任約束相結合的法律規制路徑。在行政規制方面,美國建立了獨立的核規制委員會,核規制委員會將“安全”界定為“可接受的風險”來體現對公眾的充分保護,并通過改革許可程序和革新監督執法模式來提高安全規制效率,降低企業合規成本。在責任約束方面,通過限定企業賠償數額并建立多層級的責任保險機制,美國致力于實現保護公眾權益和保護核能產業的雙重目標。美國核能法律規制的理念和我國國家核安全觀的內涵具有相似性,其經驗對我國明確核立法目的定位、完善核能監管組織體系、確立總體核安全目標、優化核安全監管手段以及完善核損害賠償機制具有啟發和借鑒價值。
關鍵詞：核安全 獨立性 可接受風險 許可 核責任
〔爭鳴〕
重整計劃強裁規則的誤讀與重釋
高絲敏 清華大學法學院副教授
摘 要：重整計劃強裁規則(《企業破產法》第87條)是引導當事人有效談判行為的重要制度,但這一規則在我國司法實踐中卻被“濫用”。強裁規則的濫用與該規則的定位偏差和功能誤讀有關。本文力圖重釋強裁規則的功能,認為其不僅僅是法官裁判的規則,更是通過對當事人充分談判結果的模擬,引導當事人的談判行為,并化解囚徒困境的規則。為了達到這一目的,強裁規則應當具有動態和靜態二元功能。動態功能在于作為破解當事人談判僵局的最后手段。強裁規則本身包含的一系列最低期望收益規則起到引導當事人談判行為并形成合理預期的靜態功能。本文在對強裁規則應有功能重釋的基礎上對強裁規則的中國文本提出重塑的建議,并討論其和重整制度其他條款的協調問題。
關鍵詞：重整計劃 強裁規則 充分談判模擬 最低期望收益規則 期權效應
走出夫妻共同債務的誤區
——以《婚姻法司法解釋(二)》 第24條為分析對象
繆 宇 北京市社會科學院博士后工作站、中國社會科學院法學所博士后流動站研究人員
摘 要：《婚姻法司法解釋(二)》第24條確立了夫妻共同債務推定規則,該規定以日常家事代理權為理論基礎,將夫妻共同債務等同于夫妻連帶債務。作為夫妻共同財產制的產物,夫妻共同債務是以夫妻共同財產負責的債務。夫妻一方在婚姻關系存續期間以個人名義負擔的合同債務,首先是夫妻一方的個人債務。依據夫妻共同債務推定規則,該債務又被推定為夫妻共同債務,以夫妻共同財產和夫妻一方的個人財產清償。配偶是否對夫妻共同債務負連帶責任,按照夫妻日常家事代理權規則認定。不過,日常家事代理權旨在維持夫妻生活共同體,并非夫妻共同債務推定規則的理論基礎。配偶對用于夫妻日常生活的借款不負連帶責任;用于生產、經營的借款是否屬于夫妻共同債務,則應當結合借款收益、企業性質和經營控制權等因素綜合認定。
關鍵詞：夫妻共同債務 共同財產制 日常家事代理權 連帶債務 民間借貸