〔論文〕
理解當代中國刑法教義學
車浩 北京大學法學院副教授
摘 要：刑法教義學的發展，是當代中國刑法知識轉型的重要標志。理解當代中國刑法教義學，既要從法教義學的普遍立場和一般方法論出發，也要充分認識中國刑法理論發展的歷史和現實。刑法教義學的引入不意味著學術主體性的喪失，應當區分法教義學知識與法教義學方法。要仔細甄別域外教義學知識與中國刑法語境的兼容性，積極引入沒有語境障礙的教義學知識，并運用教義學的一般方法創造立足本土的新教義。中國刑法教義學發展的當務之急是加強體系性，同時對未來可能出現的體系封閉和僵化保持警惕。社科法學的研究不會對法教義學形成挑戰，而是提供了資源和助力。法教義學有能力回應和解決疑難案件，在廣泛吸收多學科知識并充分考慮利益、價值等因素的同時，仍然保持法律場域中法教義學論證的獨特性。法典化國家的歷史現實，決定了法教義學是法學研究的主流范式，但絕非法學研究的全部；法教義學應當充分尊重其他法學研究方法，虛心學習、共同繁榮。
關鍵詞：刑法教義學 教義學知識 教義學方法 解釋論
規范保護目的理論與過失犯的歸責限制
李波 中南財經政法大學刑事司法學院講師
摘 要：合理限定過失犯的歸責范圍是規范保護目的理論產生的原因，歸責的規范化與實質化是該理論產生的基礎。規范保護目的理論將歸責判斷從模糊的生活經驗標準轉到規范標準上來，對現代刑法歸責體系的建構發揮了決定作用，對不法構成要件的成立也有重要限制功能。在這方面，社會相當性理論具有不徹底性，容許危險理論的運作也需要規范保護目的理論的協助。規范保護目的理論有助于說明過失不法，借助該理論，客觀歸責理論“重構”了過失犯。確定規范的保護范圍，一方面應以規范保護目的為起點，另一方面應與單純的反射性保護效果劃清界限。就規范保護范圍的義務基礎而言，目前存在形式義務說、實質義務說和規范限制說的爭論。對我國來說，在罪刑法定原則框架下建構規范限制型的規范保護目的理論具有妥當性。在該理論的適用范圍上，既要反對以偏概全的“虛無論”，也要反對不切實際的“萬能論”。
關鍵詞：規范保護目的 過失犯 客觀歸責 因果關系
論放棄重復侵害的行為性質
張明楷 清華大學法學院教授
摘 要：關于自動放棄重復侵害的行為性質，個別行為說(未遂犯說)與犯行計劃說(折中說)存在明顯的缺陷;整體行為說(中止犯說)原則上具有妥當性，但需要修正。放棄重復侵害中的“行為”不僅包括一切手段行為，而且包括變更手段的行為。放棄重復侵害的行為是否成立中止犯，既取決于前階段是否已經形成犯罪未遂的結局，也取決于后行為是否符合中止犯的成立條件，二者密切聯系但不可混淆。就前階段是否已經形成犯罪未遂形態而言，特別需要判斷兩個內容:①已經實施的行為與所中止的行為，是否具有繼續性或者持續性，進而是否形成構成要件行為的單一性? ②行為人是否具有繼續實施相同構成要件行為的可能性? 在前階段沒有形成犯罪未遂結局的前提下，需要判斷行為人是否存在中止行為、是否具備自動性。下列三種情形應當否認自動性:①轉換手段對行為人存在風險或者增加風險的；②雖然能夠繼續實施相同行為，或者容易轉換適當手段，但繼續實施行為不適合實現行為計劃的；③誤以為結果已經發生或者必然發生而放棄的。
關鍵詞：放棄重復侵害 行為性質 個別行為說 整體行為說 行為計劃說
不阻止他人故意犯罪的行為性質認定
何龍 清華大學法學院助理研究員
摘 要：作為義務者不阻止他人故意犯罪的行為性質認定，其核心是判斷成立正犯還是共犯。對此，義務犯模式不論是在理論自洽性還是結論合理性方面，都存在致命不足，不宜在我國適用;而因果關系模式，尤其其中的廣義行為支配理論則在保證正犯、共犯區分標準適用的一致性和客觀性方面，具有其優越性。據此，作為者原則上支配著結果的實現進程，不作為者原則上只能成立片面幫助犯(例外成立片面共同正犯);但是，作為者實行終了后不防止犯罪結果發生者，則原則上成立正犯。同時，即使刑法中存在“幫助行為正犯化”的特殊規定，也仍需要具體情況具體分析，不排除作為義務人成立片面共犯的可能。
關鍵詞：不作為 參與 不阻止 義務犯 廣義行為支配
勞動法作為特別私法——《民法典》制定背景下的勞動法定位
沈建峰 中國勞動關系學院副教授
摘 要：《民法典》制定過程中應解決勞動法和民法的關系問題。民法是私法的一般法，勞動法應是私法的特別法。在現行法框架中，依附性勞動的本質是需要用人單位單方進一步確定給付內容的債的關系。通過市場配置勞動力資源是勞動法無法離開民法的根本原因，勞動法包含較多弱者保護制度并不足以將其從民法中分離出去。從法教義學角度看，勞動法本身是規則殘缺的；勞動關系中特殊的照顧保護義務可以在民法教義學中得到解釋；民法中持續性合同規則得到很大發展；公法在私法上的效力理論可以解釋勞動法包含公法規則的問題；集體自治的雙軌制結構可以將集體勞動法融入民法的制度和理論中。民法典需引入社會化的制度和持續性合同的內容，勞動法應成為私法社會化的發動機。民法和勞動法的上述關系可以在勞動合同單方解除中得到驗證。
關鍵詞：民法 勞動法 私法 社會化
國企改革背景下母子公司債務責任問題的規制邏輯和進路
黃輝 香港中文大學法學院教授
摘 要：在我國啟動新一輪國企改革的背景下，公司集團中母子公司債務責任問題的規制日益急迫，但我國目前對此沒有專門的規定，解決進路主要是依賴一般性的公司法人格否認制度，但該制度在現實中的適用尚存不少問題，相關研究也非常有限。從法經濟學的視角看，公司集團本質上是一個介于市場與企業之間的中間組織，有利于降低交易成本和市場風險，提高資源配置效率。由于公司集團兼具市場與組織的二元特征，其管控結構呈現層級化和網絡化的分野，進而導致英美法系和以德國為代表的大陸法系對于母子公司債務責任問題采取不同的法律規則范式。國外相關立法除了理論范式差異之外，其具體實施情況也非常值得關注。在國外經驗的本土化移植過程中，建議我國采用一個以英美法系的分離實體范式為主、德國的單一企業范式為輔的新范式，即在引入英美法系公司法人格否認制度的基礎上，批判性地吸收德國康采恩制度的有益成分，建立一個涵括一般適用規則、特殊適用規則和自由契約機制的母子公司債務責任體系。
關鍵詞：公司集團 母子公司債務責任 公司法人格否認 康采恩制度 國企改革
不可承受之重：稅收核定的反避稅功能之反思
——以《稅收征管法》第35條第(6)項為起點的探討
湯潔茵 中國社會科學院大學法學院副教授
摘 要：《稅收征管法》第35條第(6)項允許稅務機關對納稅人申報偏低而無正當理由的計稅依據重新進行核定。這一規定往往被認為是稅收核定具有反避稅功能的重要體現。然而，本源意義上的稅收核定是在納稅人違反協力義務的情況下由稅務機關以一定的經驗法則替代未被提供的課稅資料而估算稅基的金額的特殊稅基確認方式。一項可能構成避稅安排的交易已在一般稅收確定程序中公開、充分地進行了申報，是不滿足稅收核定的適用條件的。稅收核定作為稅基量化事實的表見證明方式，實際上難以實現對經濟實質予以認定的反避稅目標。更重要的是，以稅收核定重新對稅基進行量化，仍缺少相應的程序性規制，極易造成隨意調增應納稅額的結果。對納稅人申報偏低的計稅依據進行核定，既有違稅收核定的制度初衷，也無法實現以經濟實質為基礎的“據實課征”目標，不足以將其作為反避稅的工具予以規定。
關鍵詞：稅收核定 反避稅 合理調整 表見證明 協力義務
自由探測和利用外空自然資源及其法律限制
——以美國、盧森堡兩國有關空間資源立法為視角
李壽平 北京理工大學法學院教授
摘 要：“人類共同繼承財產”尚未成為國際空間法中的國際習慣和一般法律原則，附著于外空及天體上的自然資源屬于共有物，國家及非政府私人實體都有權自由探索與利用，但要受到為所有國家謀福利原則、不得據為己有原則、充分注意他國利益及不得損害外空環境原則的限制。從天體上提取或移走的自然資源的法律屬性則不同于外空及天體，國家及非政府實體都可以對其主張所有權。美國、盧森堡兩國現行有關空間資源立法雖然引起國際社會的熱議，但其并不違背現行國際空間法。為此，我國一方面應堅持主張，凡是可以從外空及天體提取或移走的自然資源，在新的國際法律制度出臺之前，國家及在國家監管下的私人實體都有權自由探測和利用，另一方面應積極推動激活《月球協定》，促進人類共同繼承財產原則在國際社會的普遍接受。同時，我國應加快國家綜合性空間立法和商業航天立法的步伐。
關鍵詞：外空自然資源 人類共同繼承財產 共有物 不得據為己有
〔評論〕
憲法政治話語的歷史生成：以博丹為中心的考察
孔元 清華大學人文與社會科學高等研究所博士后
摘 要：當代憲法政治的理論來自于意志決斷和理性論證的混合，前者通過政治過程來實施憲法載明的公意，后者通過憲法解釋和審查來約束民主過程，二者構成憲法政治的正反律。這一理論邏輯的概念原點是權力和法的關系，它經過博丹的理論概括而得以現代化。通過將主權界定為立法的絕對權力，博丹確立了作為決斷的主權的基本含義，通過分離和重組中世紀約束王權的習慣法，博丹確立了主權和法的新邊界。加冕誓詞、等級議會和高等法院等封建法內容，被重新命名為王國法，并因為其不符合絕對主權的邏輯而被否定，而有關王位繼承的薩利克法和公地不能分割兩項要求，被單獨命名為根本法，合同、財產和征稅問題被放在萬民法、自然法和神法等高級法的范疇之中，構成主權權力無法逾越的界限。當代憲法政治正是這一概念體系在成文憲法語境之中的翻版。
關鍵詞：博丹 主權 根本法 薩利克法 自然法
算法與歧視——從美國教育平權案看算法倫理與法律解釋
丁曉東 中國人民大學法學院副教授
摘 要：本文借助對美國教育平權案件的分析，思考了算法的倫理基礎與法律解釋的基本原理。通過對若干美國大學招生政策中的算法的分析，可以發現算法并非一種完全價值中立的活動，算法總是隱含了價值判斷。法律解釋應當反思算法的倫理基礎，而不應當盲目信任或依賴某種算法。同時，應當發展一種基于技藝的法律解釋方法，這種方法可以運用某種算法，但法律解釋方法應當將算法和特定歷史傳統與語境相結合，在特定的歷史傳統與語境中尋求彌合社會分歧、引領社會共識的法律解釋方法。
關鍵詞：算法 歧視 平等保護 法律解釋 技藝
不正當比較廣告的法律規制
黃武雙 華東政法大學教授
摘 要：比較廣告作為公眾了解商品或商家的重要渠道，在商業宣傳中的作用越來越突出。在界定是否構成比較廣告時，應著重考慮“比較”的含義:比較的對象、比較的方式以及比較的意圖。比較廣告的本質屬性使其更容易被認定為不正當競爭，這也是比較廣告早期被廣泛禁止的主要原因。隨著經濟貿易的發展，競爭政策的目標從以保護商標權人利益為重心逐漸轉向追求自由競爭和提高消費者福利。自美國承認比較廣告以后，歐盟也逐漸放松了對比較廣告的規制，但在對主要以虛假陳述或引人誤解型、利用他人商譽型和商譽詆毀型三類可能不正當的比較廣告的具體規制上，美國與歐盟差異明顯。借鑒美國與歐盟的立法、判例經驗，有助于重新認識并規制我國的比較廣告。
關鍵詞：比較廣告 藝術性夸張 商業詆毀 商標淡化 商標丑化
反《反壟斷法》上的“不相關”市場界定
蘭磊 華東政法大學知識產權學院講師
摘 要：相關市場界定旨在幫助評估受訴行為的反競爭效果，必須保證界定的市場與受訴行為“相關”才能實現這一目的。由于每個經營者都在多個環節從事交易，可能在不同交易關系中致生不同類型的競爭損害，因此不能孤立地界定相關市場，而必須圍繞損害理論展開。損害理論是將本案事實涵攝到法律規則之下的陳述，有助于揭示所訴壟斷行為發生于哪個交易環節，澄清本案中受訴行為損害競爭的發生機制，從而正確確定候選市場。我國大量司法判例表明，法院往往以與所訴行為無關的市場為候選市場，市場界定分析在不同環節、不同視角之間游移，造成整個分析過程的混亂。唯有在各個訴訟階段有意識地將市場界定與損害理論相聯系，方可實現相關市場界定的價值。
關鍵詞：反壟斷法 相關市場 相關市場界定 相關性 損害理論