〔論 文〕
合作型聯邦制——執法檢查對央地關系的形塑
林 彥 上海交通大學凱原法學院教授
摘 要：在我國，央地關系在不同權力體系、不同事務領域呈現出多樣性。在執法檢查領域，已經出現了與單一制大相徑庭的合作型聯邦制的端倪。由于缺乏將地方政府作為監督對象的組織法依據，作為檢查主體的全國人大常委會積極尋求與地方政府實現互益型的合作。通過委托檢查緩和地方人大及政府的抵觸情緒，此為妥協；在監督地方政府依法行政的同時，關注和解決執法成本問題，并吸納地方提出的修法意見，此為互惠；破除地方保護主義、解決跨區域執法難題、分享執法經驗，此為利他。本文所展示的圖景提醒我們，單一制已無法涵蓋復雜多元的央地關系現實。
關鍵詞：執法檢查 央地關系 合作型聯邦制 互益
等級體制下的契約化治理——重新認識中國憲法中的“兩個積極性”
丁 軼 東北財經大學法學院講師
摘 要：在當代中國的國家治理中，超大型國家治理的現狀使得傳統的等級制分權模式極易發生組織失靈現象。為了有效補救此弊端、減少治理成本，契約制分權模式作為一種可行的輔助手段在現實中被引入，由此所形成的憲法形態亦具有組織章程和長期性契約兩種類型。進而，通過對于“兩個積極性”憲法條款的兩種解讀可以發現，“壓力型體制下的地方變通”和“行政發包制下的屬地化管理”構成了該條款的兩張面孔，而通過組織文化和模糊性治理的有效運行，壓力型體制與行政發包制會相互嵌入，組織章程式憲法亦會轉化成契約式憲法，具有關系性契約和不完全契約的典型特點。在終極意義上，經由“兩個積極性”條款所衍生出來的正式制度與非正式制度、名義權威與實質權威間的相互轉換，使當代中國的央地關系結構可以在動態變遷中保持平衡，實現了等級體制下的契約化治理。
關鍵詞： 兩個積極性 不完全契約 行政發包制 組織文化 模糊性治理
議會主權的“國家理由”——英國現代憲制生成史的再解讀（1642-1696）
于 明 華東政法大學法律史研究中心副教授
摘 要：議會主權是英國現代憲制的核心。議會主權的生成，首先解決的是主權建構問題，其次才是主權的歸屬問題。議會主權在17 世紀英國的確立，并不僅僅是傳統解讀所強調的議會對君主的勝利，同時也是對中世紀以來的普通法憲制的勝利。“議會至上”的建構，首先挑戰的是“根本法至上”的傳統憲制，并不斷通過訴諸人民福利與安全的“國家理由”來獲取自身合法性。議會主權的話語初創于內戰、成型于復辟時代的“排斥危機”，并在光榮革命后的一系列議會辯論中被普遍接受為英國憲法的基本原則。在議會主權生成史的背后，根本的制約力量依然來自于17世紀的主權國家建構與現代政治的創生。
關鍵詞： 議會主權 國家理由 英國 普通法憲制 光榮革命
香港終審法院啟動提請釋法程序的要件
李蕊佚 南開大學法學院講師
摘 要： 《香港基本法》第158條第3款僅對香港終審法院提請全國人大常委會釋法的程序做了一般性規定。盡管香港終審法院后來通過四個判例確立了啟動提請全國人大常委會釋法程序的要件，但在司法實踐中相關問題依然存在很多爭議和不確定性。根據158條的立法目的，完善提請釋法程序的要件必須立足于兩個方面：既尊重中央的主權又尊重香港特別行政區的高度自治權，而且在兩者并存的情況下盡量使得兩者各自得到最大的尊重。本文將基于該立足點，圍繞香港終審法院提出的“類別條件”和“有需要條件”，進一步從司法技術上探討適用這兩個要件的細節問題。
關鍵詞：提請釋法程序 類別條件 有需要條件 可爭論性
網絡侵財犯罪刑法規制與定性的基本問題
劉憲權 華東政法大學教授
摘 要：財產性網絡賬戶通常是網絡侵財犯罪行為圍繞的中心與覬覦的目標，對其法律性質的理解不宜堅持債權視角。財產性網絡賬戶所記載內容本身即為財物，表現為數字化形態。依據賬戶記錄變動原因之不同，網絡侵財犯罪可分為兩種類型，即被害人非自愿變動賬戶記錄型與被害人自愿變動賬戶記錄型。在被害人自愿變動賬戶記錄的場合，被害人是受騙人，行為人構成隱瞞真相型詐騙，隱瞞真相包括隱瞞交付物本身；在被害人非自愿變動賬戶記錄的場合，行為人非法獲取他人網絡賬號、密碼并冒充本人使用的，依然存在受騙人，但可能被害人與受騙人并非同一人，受騙人也可能是“機器人”。
關鍵詞： 財產性利益 網絡賬戶網絡侵財 機器人 盜竊
法定犯時代傳統罪過理論的突破
陳銀珠 安徽師范大學法學院副教授
摘 要：我國傳統罪過理論可以稱為“整罪分析模式”。整罪分析模式強調罪過對象的整體性、罪過形式的單一性和不同罪過之間的對立性。根據傳統罪過理論，罪過的對象是以危害結果為核心的客觀構成要素的整體，在故意犯罪中所有客觀構成要素的罪過形式都是單一的故意，而且故意犯罪中不包括過失，過失犯罪中也容不得故意。在法定犯時代背景下，整罪分析模式的僵化性和機械性越來越凸顯出來。要素分析模式強調，罪過的對象是具體的客觀構成要素，在故意犯罪中可以有過失，在過失犯罪中也可以有故意，故意與過失之間不是對立關系而是位階關系。具有靈活性和實用性的要素分析模式不但更好地遵循了罪刑法定原則和責任主義原則，而且更能適應法定犯時代的到來。
關鍵詞：法定犯時代 傳統罪過理論 整罪分析模式 要素分析模式
“法益可恢復性犯罪”概念之提倡
莊緒龍 華東政法大學研究生教育院刑法學專業博士研究生
摘 要：停止于既遂形態的犯罪行為，雖無回溯中止的可能，但尚存經由“法益恢復”路徑得以輕刑化甚或出罪化評價的機會，相關法律文本對此命題已經進行個別化的確認。對于“法益恢復”現象的解釋，“特殊中止說”回避了犯罪既遂“構成要件齊備說”的通說觀點，否定了犯罪既遂標準多樣化立法權力選擇的正當性。“個人解除刑罰事由”存在基礎理論薄弱、范疇局限和類型化區分不足的弊端，科學性不足。依托類型化思維工具，“法益可恢復性犯罪”的概念抽象、條件判斷及其從寬評價，在報應主義和功利主義懲罰根據的雙重視域均得自洽，在法益保護可逆性路徑以及恢復性制裁的論證視域理由正當，且系刑法從寬事由體系的有益補充，宜作為“法益恢復”現象輕刑化或出罪化評價的理論基礎。
關鍵詞：法益恢復 “特殊中止說” 個人解除刑罰事由 出罪
〔評 論〕
刑事政策視野中的認罪認罰從寬
盧建平 北京師范大學法學院教授
摘 要：認罪認罰從寬制度的試點工作目前正在開展當中。本文立足刑事政策的立場，探討認罪認罰從寬的政策定位及其與坦白從寬政策、寬嚴相濟刑事政策的關系，著力揭示認罪認罰從寬的政策意涵及其實體法根據，以期為認罪認罰從寬的制度試點提供理論指導。
關鍵詞：認罪認罰從寬 坦白從寬 寬嚴相濟 刑事政策 實體法根據
論作為功能性概念的量刑責任
趙書鴻 北京師范大學刑事法律科學研究院副教授
摘 要：理論通說一般借助犯罪論中責任的概念和范疇來理解量刑責任，但無論是理解責任的基礎，還是判斷責任的依據，量刑領域內的責任并未由此獲得一個確定性的內涵。事實上，受刑罰目的的影響，量刑領域內的責任是從可比較性和量上，對犯罪論中的不法和有責進行了功能性調整和差異化處理，因此量刑責任是一個具有更廣泛內涵的功能性概念。這主要體現在：從可比較性和量上，量刑責任對各種情節進行了嚴重程度的階層性判斷，從而使國家動用輕重不同的刑罰成為可能；另一方面，量刑責任融合了不同的刑罰預防目的，從而滿足了責任刑罰中對預防必要性的考慮。
關鍵詞：不法有責量刑 責任功能性調整 階層性判斷 預防必要性
論我國審判階段非法證據排除規則的理論基礎
林志毅 華南理工大學法學院講師
摘 要：我國非法證據排除規則的理論基礎，通常被認為是或應當是遏制刑訊逼供或人權保障。從理論上而言，我國并不具備美國那樣產生和運作遏制警察違法或人權保障理論的條件。從實踐上來看，我國審判階段非法證據排除規則的實踐邏輯亦并非如此。從我國非法證據排除規則的實踐邏輯出發，以非法證據排除規則的理論要素為基礎，結合我國的實際情況，“規范-權衡說”或許是指導我國審判階段非法證據排除規則的合適理論原則。
關鍵詞：非法證據排除規則 理論基礎 規范—權衡說
論非法證據排除規則和印證證明模式的沖突及彌合路徑
牟綠葉 浙江大學光華法學院博士后
摘 要：我國的非法證據排除規則沒有關注法官評價證據的心證過程。英美法系國家的排除規則體現了“原子主義”的思維方式，但我國的排除規則卻是將“整體主義”和“相互印證”的邏輯表達于規范和實務層面。這種“整體主義”的證據評價方式源自于對案件實體真實的追求，其本質是用“印證”思維來解決證據能力問題。這會導致實體事實影響法官準確認定非法證據，也會致使印證證明模式在一定程度上架空排除規則。此外，心理學中“以融貫性為基礎”的推理和相關法律實驗表明，“整體主義”會引導法官傾向于不排除非法證據。我們應當在以審判為中心的改革中逐步彌合兩者沖突，其中，最低限度的改革要求在于，不能以“相互印證”來處理取證合法性的問題。
關鍵詞：原子主義 整體主義 非法證據排除規則 印證證明模式 融貫性的轉移
國際投資條約體系下外交保護的空間
張 生 西安交通大學法學院副教授
摘 要：在國際投資法制中，外交保護是解決投資爭議的一種“剩余機制”，它可以在投資仲裁或其他解決方式都不能被使用時發揮作用。投資條約中規定的國家間仲裁也為外交保護提供了新的路徑。但外交保護有時也會導致爭端解決的復雜化，針對東道國違反投資條約的行為，投資者提起的投資仲裁與投資者母國提起的外交保護可能同時存在，而現有的國際法規則并不能很好地解決這樣的沖突。由于投資條約本質上涉及的仍是締約國的實體權利，它決定了投資仲裁與外交保護訴求的同質性。為了解決兩者之間的沖突，在設計投資條約時，一方面可借鑒《ICSID公約》所確立的順序性原則，另一方面，也需要投資仲裁庭充分考慮并尊重國家間仲裁已經就外交保護作出的認定。
關鍵詞：外交保護 國家間仲裁 國際投資仲裁
〔對 話〕
論歐洲法學思想中秩序的概念
[德]烏爾斯·金德霍伊澤爾 （著） 陳 璇 譯
摘 要：秩序是法的內在價值。早在古希臘時期，今天被奉為歐洲國家法之基本價值的理念，如平等、以貢獻論地位、自由、包容以及國家事務公開討論等均已出現。當時的思想家提出了關于法秩序的兩種思考模式：其一是類似于現代法律實證主義的相對主義論，認為在判斷正義與非正義時，并無絕對統一的標準，只能結合不同國家各自的情況來看。其二是建立在斯多葛學派基礎上的自然法思想，主張對于法和道德來說，存在著普遍適用的永恒準則，包括旨在禁止權利侵害的消極原則和旨在促進社會共同體利益的積極原則。法的秩序功能包括：通過制止暴力在國內外營造和平秩序；構建自由的秩序；確保社會安全；為相互合作提供空間；促進社會融合。
關鍵詞：法 秩序 法律實證主義 自然法 古希臘羅馬
論歐洲音樂中秩序的概念
[德]魏博雅 （著）錢俊宇 譯
摘 要：無論是古代中國還是古典時期的歐洲，都存在以音樂來教化人民、進而實現國家治理的思想。音樂之所以能夠使人感動、從而實現教育人的目的，是因為音樂給人帶來的客觀震動，符合了人們對該震動所賦予的主觀詮釋。樂音和數字之間具有關聯，樂音的規則就是一種數字的規則。音樂的數字秩序即為和諧，古典時期的歐洲人以此為起點發展出了和聲學。整個世界和宇宙的運行體系都與樂音的系統具有高度的一致性。然而，18世紀以后，音樂失去了其作為完整教育內容所具有的普適性，只淪為一個小小的專業。
關鍵詞：音樂 秩序 和諧 和聲學 數學