〔專 題〕: 《民法總則》的批判性審視
編者按 薛軍
內在體系外顯與民法典體系融貫性的實現——對《民法總則》基本原則規定的評論
方新軍 蘇州大學王健法學院教授
摘 要：從比較法上觀察,在民法典總則中列舉基本原則并不是一種常態。我國《民法總則》對基本原則的列舉更多地是對社會主義國家立法傳統的延續。盡管立法者可能沒有明確的意識,但是這種立法例和內在體系的外顯、體系融貫性的要求存在緊密的關聯。上述兩種理論的出現時間有先后的差異,理論基礎也有區別,但是共同的目標均是對概念法學僵硬性的克服,從而為法官解決疑難案件提供更多的價值指引。在《民法總則》中列舉基本原則只是內在體系外顯和體系融貫性追求的第一步,更加重要的工作是對這些原則相互之間的關系、價值排序、可能的動態體系化進行深入的研究。在隨后的民法典編纂過程中應盡可能地將基本原則的價值理念在具體規則中體現出來,這是實現法典體系融貫性的關鍵。
關鍵詞： 基本原則 內在體系 外在體系 融貫性 規范獲取
民事行為能力制度的體系性解讀
朱廣新 中國社會科學院法學研究所研究員
摘 要：《民法總則》關于民事行為能力的規定極具中國特色,其規范構造雖然通俗易懂,但在立法技術上付出了重復立法的代價。下調無民事行為能力與限制民事行為能力的年齡界限,旨在減輕無民事行為能力制度的先天缺陷。年齡界限下調得越低,越利于縮減這種缺陷。其第21條所作八周歲以上未成年人無民事行為能力的新增規定,是對未成年人之限制民事行為能力缺乏深入理解的產物,屬于無益有害的立法“創新”。將完全民事行為能力的擬制與未成年人之限制民事行為能力規定在一個條文中更能揭示擬制制度的規范目的,并有助于消除關于擬制制度的錯誤理解,然而,立法者卻于最后時刻放棄了創新追求。總體而言,《民法總則》在承繼《民法通則》的規定上因循守舊之氣過重,變革動力和能力明顯不足。
關鍵詞： 民事行為能力 無民事行為能力 未成年人保護 完全民事行為能力擬制
法人應如何分類——評《民法總則》的選擇
王 涌 中國政法大學民商法學教授
摘 要：《民法總則》之所以最終采營利法人和非營利法人的法人元分類,一是對《民法通則》傳統的繼承,二是為解決實踐中的非營利法人問題,具有合理性。營利法人的一般規定實質上發揮了商法典總則的部分功能。法人分類與法人形態法定主義有密切聯系。社團法人和財團法人的分類是法人的構造維度的分類,兩者之間的差異在減少,并重疊。中國非營利法人立法中存在體系的疊床架屋和治理的空心洞的困境,我國應制訂一部《非營利法人法》,以彌補這些缺陷。《民法總則》中“非法人組織”的概念存在內在矛盾,不是一個成功創新,非法人組織
的本質就是法人。信托也是隱蔽的法人。法人是社會自組織的工具,立法機構應在營利法人和非營利法人的元分類下,將各類“非法人組織”納入兩類法人。應當將非法人組織(合伙企業)賦予法人資格,改造為無限公司。民法典最終應廢止“非法人組織”的概念。民法典不應吝嗇法人的供給。
關鍵詞： 法人分類 非營利法人 社團 財團 非法人組織
《民法總則》“民事權利章”的得與失
葉金強 南京大學法學院教授
摘 要： 《民法總則》制定過程中的“通則思維”危害極大,“民事權利章”是其典型表現。
在民法典分則會對各項民事權利作詳盡規定的預設之下,沒有必要再設“民事權利章”。《民法總則》在人格利益保護方面,采行了人格利益保護一般條款加具體人格權之模式,個人信息保護則采行為規制模式,這均應予以肯定。“民事權利章”之中的現有財產權規定應予刪除,以免出現財產權規則分置于總則和分則的局面。榮譽權之規定也應當刪除。
關鍵詞：民事權利章 人格保護一般條款 行為規制模式 榮譽權
《民法總則》與法律行為成立之一般形式拘束力
金可可 華東政法大學教授
摘 要：法律行為成立后、生效前之一般形式拘束力,基于自己責任之私法基本理念,在現行民法相關諸規定中多有體現,常為其隱含之基本立場。其亦具有減輕法律適用者論證負擔的作用,且更能維護法之安定性。此外,其在比較法上亦不無依據。故對之應持肯認態度,《民法總則》第136條第2款、第119條均應解釋為此種一般形式拘束力之規定。此種一般形式拘束力,亦具有體系輻射效應,在若干疑難問題之處理上可發揮積極作用。
關鍵詞： 法律行為 意思表示 成立 生效 拘束力
重大誤解解釋論綱
韓世遠 清華大學法學院教授
摘 要：《民法總則》第147條雖具有完全性法條的外形,因“重大誤解”一詞本身為不確定概念,故含有授權補充的漏洞。適用該法條,應將評價因素具體化。法律行為已成立乃是當然的前提,誤解的重大性只是必要但不充分的條件,此外,還應補充相對人對于誤解的參與以及消極要件。通過類比第三人欺詐場合的立法價值判斷,并參考比較法,上述要點理應吸收進入第147條的解釋論。重大誤解固然可以發生撤銷權,有些場合變更合同更符合實際需要。考慮相對人對于誤解方誤解的參與因素,損害賠償一般不是誤解方賠償相對方,而是相對方賠償誤解方;此種賠償是對于信賴利益的賠償。關于重大誤解的解釋論,應實現從二元論向一元論、從意思主義向表示主義的理論轉型。
關鍵詞：重大誤解 錯誤 表示主義 法律錯誤 共同錯誤
代理制度如何貫徹私法自治——《民法總則》代理制度評述
徐滌宇 中南財經政法大學法學院教授
摘 要：《民法總則》關于代理的規定,是在民事法律重述意義上展開的。《民法通則》《合同法》等現行法緊扣以本人名義實施行為和代理權這兩個代理的基本構成要素,逐步建立起代理制度之個別規范、規整之間及其與主導原則間的意義脈絡,其中主導原則為私法自治,而體現協作作用的則為信賴責任原則,后者經由表見代理等個別規范的建立而被具體化。《民法總則》通過整合,將其意義脈絡更為清晰地內部體系化,但其工作并不徹底。這些整合或創新的缺失,有的可經由解釋或法律的續造予以彌補,有的則因法政策的不確定性而可能成為立法的遺憾。
關鍵詞：代理 私法自治 信賴保護 以本人名義 代理權
訴訟時效制度的價值基礎與規范表達——《民法總則》第九章評釋
朱曉喆 上海財經大學法學院教授
摘 要：本文通過分析我國《民法總則》訴訟時效制度的價值理由和相應的法律規范,評估《民法總則》第九章的立法技術。我國訴訟時效制度具有督促權利人行使權利、保護債務人免于舉證困難、避免無益的訴訟和節約司法成本的價值基礎。首先,訴訟時效的期間和起算,兼顧權利人的保護與債務人的舉證困難。其次,基于不同基礎關系而發生的請求權,值得保護的程度不盡相同,在訴訟時效方面應體現其差異。再次,訴訟時效障礙事由及其后果,反映法律對于權利人與義務人之間在時效利益方面的分配狀況。我國現行法對于訴訟時效障礙事由的認定寬松。最后,訴訟時效屆滿后的法律效果采“抗辯權發生說”,體現權利人與義務人之間的利益動態平衡。
關鍵詞：民法總則 訴訟時效 價值理由 法律規范 立法技術
〔論 文〕
論反不正當競爭法的新定位
孔祥俊 上海交通大學凱原講席教授
摘 要：隨著經濟技術的發展、社會需求的變化和思想觀念的變革,反不正當競爭法的定位不斷發生變化。當前我國的立法和法律現實已對于重新思考和定位反不正當競爭法提出了新的需求。本文總結和反思了百余年來歷史發展和當前國際立法的四大趨向,認為我國反不正當競爭法修訂應充分考慮國際趨向,使修訂以后的法律更加現代化。著重根據經濟變革時代的新要求,根據我國立法背景、現實競爭狀況、法律修訂和法律適用的動態,從放棄“競爭關系”的要件地位、采用廣義的競爭行為、重塑競爭行為正當性判斷標準以及把握好競爭行為類型的“小雜燴式”聚合特性等多個角度和層面,對反不正當競爭法進行新的定位,并提出相應的制度建構設想。
關鍵詞：反不正當競爭法 競爭行為 競爭關系
公平交易理論下內幕交易受害投資者司法救濟
王林清 最高人民法院法官
摘 要：內幕交易受害投資者司法救濟制度構建的前提,是對內幕交易與投資者損害之間法律關系的合理闡釋。內幕交易既未侵害投資者知情權,也沒有對其投資決策造成誤導,因此不屬于欺詐行為,反欺詐理論的事實基礎并不準確。就危害實質而言,內幕交易屬于使用非法信息優勢的不公平交易行為,侵害了交易對手依據平等決策基礎和相同成敗機會進行公平交易的合法權益。依據公平交易理論,內幕交易損害賠償請求權人應當被界定為與內幕交易時間完全一致的善意反向交易者,其有權獲得的賠償數額為實際買入和賣出相關證券的價格差額,同時應以內幕交易人的違法所得數額為限。
關鍵詞：內幕交易 投資者 救濟 公平交易
為效果付費債券——一個創新的公私伙伴關系及其風險防范
李 蕊 中國政法大學博士后流動站研究人員
摘 要：當下掣肘中國全面深化改革的核心障礙在于經濟發展與民生改善的“增長失衡”。“十三五”期間中國轉型發展的核心思路已然厘定于供給側結構性改革,全面厘革我國公共產品供給機制正當其時。為效果付費債券統合政府、市場、社會三維治理要素構造新型公私伙伴關系。它徑由政府委托社會中介機構發行債券融通社會資本,將其提供給社會服務組織用于預防性公共服務,并以社會服務供給效果作為政府償債的依據。其核心要義在于權力分散、共同治理,通過結構化合同在公共服務領域導入了績效管理和問責機制。基于我國政府簡政放權、社會資本合作參與和社會治理更始鼎新的現實社會語境,為效果付費債券為我國公共
產品供給改革乃至政府與市場、社會合作提供了一個可供選擇的路徑。但是在其本土化過程中亦將面臨諸多問題,亟待有效研判。
關鍵詞：為效果付費債券 公共產品供給 新型公私伙伴關系
短線交易收益歸入制度功能的實證分析——兼談《證券法》(2005)第47條的去留
姜 朋 清華大學經濟管理學院副教授
摘 要：2007年至2012年間滬深兩市164例短線交易事件的公開報道中,僅有3例同時構成了短線交易和內幕交易。然而,由兩種行為重合的概率極低的事實并不能直接推出有關短線交易收益歸入制度無用的結論。畢竟,“說有(實際發生作用)易,說無難”。事實上,短線交易收益歸入制度具有給當事人預先提醒的功能,使其“勿以惡小而為之”,從而養成遵規守紀的習慣,避免犯下大錯。此外,在評價法律制度的有效性時,考察的時段應盡量放寬。這不僅是避免朝令夕改的需要,也可以克服法律執行的滯后性帶來的評價偏差。在評價標準上,應秉持實事求是的態度,從本國實踐出發,而不應跟在別國后面亦步亦趨,以其有無某項制度或某部立法,作為我國應修改甚或廢止某項制度或某部法律的理由。
關鍵詞：短線交易收益歸入制度 內幕交易 功能分析
論關聯企業實質合并破產
徐陽光 中國人民大學法學院副教授
摘 要：實質合并是關聯企業破產中的一項重要制度,其理論基礎與公司法上的人格否認(刺破面紗)既有關聯又有區分。在美國的判例法體系中,實質合并規則經歷了萌芽和誕生、適用范圍擴張到適用標準趨嚴的過程,人格混同雖然仍是主要的判斷標準,但同時延伸到資產和負債分離的難度、債權人對債務人單一性或整體性人格的信賴等輔助性判斷標準。我國關聯企業破產中對實質合并有著較強的現實需求,但立法和司法解釋尚未確立實質合并規則,實踐中面臨實質合并理論基礎何在、實質合并動議由誰提起、法院根據何種標準判斷、債權人的異議權如何得到保障等諸多問題,迫切需要在總結實踐案例和借鑒域外經驗的基礎上構建符合我國國情的實質合并破產制度。
關鍵詞：關聯企業 實質合并 刺破面紗 有限責任