〔專 題〕:快播案的教義分析與證據鑒真
編者按 梁根林
快播案一審判決的刑法教義學評判
陳興良 北京大學法學院興發巖梅講席教授
摘 要：快播公司傳播淫穢物品牟利案的一審判決認定被告單位快播公司及王欣等人構成傳播淫穢物品牟利罪，并對裁判理由做了闡述。快播公司之所以構成犯罪，首先在于其經營模式決定了快播公司具有網絡視頻軟件提供者和網絡視頻內容管理者的雙重角色。因此，快播公司對于網絡存儲的信息具有監管義務，但快播公司主管人員未能履行監管職責，導致淫穢視頻在網上傳播，并且兩者之間存在刑法上的因果關系。這是一種不作為的傳播，由此認定快播公司及其主管人員構成不作為的傳播淫穢物品牟利罪。在《刑法修正案（九）》設立拒不履行信息網絡安全管理義務罪以后，因為該罪與傳播淫穢物品牟利罪之間存在競合關系，仍然應當以傳播淫穢物品牟利罪論處。
關鍵詞：快播公司 網絡安全監管義務 傳播淫穢物品牟利罪
快播案犯罪構成及相關審判問題——從技術判斷行為的進路
范 君 北京市海淀區人民法院副院長
摘 要：快播案是網絡犯罪與單位犯罪的結合，其所蘊含的技術行為（網絡技術特征）在認定犯罪構成時處于爭議的焦點，電子數據證據、刑罰適用標準等問題也都是本案面臨的挑戰。快播的傳播行為，可分為幫助傳輸模式和參與傳輸模式，后者暗藏了快播公司對存儲、分發熱門“不法”視頻的技術支持。快播的行為方式既有作為也有不作為，兩種方式在不同層面同時發生、反復出現并集合為一個整體行為。產生這一現象的原因，在于大規模的P2P傳播不是單一的行為舉止，特定視頻文件的傳播行為被分散給了每一個參與者，將P2P網絡中心服務器的提供者作為刑法意義上的行為人是打擊類似網絡犯罪唯一有效的選擇。
關鍵詞：快播案 犯罪構成 網絡犯罪 不作為 情節嚴重
犯罪支配還是義務違反——快播案定罪理由之探究
周光權 清華大學法學院教授
摘 要：在快播案被告人實施的兩類行為中，提供播放器的行為只是違反了監管義務，有成立不作為的可能性；緩存行為則積極地支配了犯罪進程，屬于作為。對于作為犯，應當從存在論的角度考慮行為人對結果發生的原因及犯罪進程的支配；對于不作為，應當從義務違反的角度進行論證。快播案判決在定罪結論上完全合理，但全案以不作為犯為論證立足點，就播放器提供行為一節的法益侵害后果而言，缺乏證據支撐；將刑法外的義務作為保證人義務也存在疑問，判決理由的敘述方式給人以將《刑法修正案（九）》拒不履行網絡安全監管義務罪的規定溯及既往之感。在被告人存在足以被評價為作為的緩存淫穢物品的傳播行為時，法院判決沒有對其充分加以論證，而將全案以不作為進行包括性評價，未必是論證判決理由的最佳方案。定罪的合理論證思路似乎應當主要針對被告人的緩存這一陳列淫穢物品行為，從作為犯的角度切入，分析行為的支配性和正犯性，將緩存行為評價為以存放、陳列方式實施的傳播行為，從而將定罪的關鍵事實定位于存在論上難以否認的作為，使得定罪正當性得以充分展示。
關鍵詞：作為犯 不作為犯 犯罪支配 義務違反 快播案
不純正不作為犯的中國命運：從快播案說起
高艷東 浙江大學光華法學院副教授
摘 要：快播案的背后，反映了學理上不限制不純正不作為犯的邊界，導致司法實踐中濫用不純正不作為犯、脫離實行行為而只根據法益保護需要定罪。中國的立法模式不同于德日，總則沒有設立原則處罰不作為的擬制規定，重罪法條是以行為危險為核心。因而，以法益保護為由在中國處罰不純正不作為犯，違反罪刑法定原則。考慮到中國文化給定了一些重罪的作為形象，立法者也預設了重罪的作為性質，應當否認重罪存在不純正不作為犯，把一些需要處罰的不純正不作為犯解釋為作為犯和過失犯。
關鍵詞：法益保護 行為危險 以刑制罪 擬制規定 傳播淫穢物品牟利罪
電子證據的鑒真問題：基于快播案的反思
劉品新 中國人民大學法學院教授
摘 要：快播案中，控辯雙方的爭議主要圍繞服務器和淫穢視頻這兩項關鍵證據的取證和保管環節展開，其核心是電子證據的鑒真問題，即這兩項證據同被告人之間的聯系是否是真實的。該案的審理應當適用我國自2010年始建的電子證據鑒真規則。相比于國際上通用規則而言，我國的這項規則存在著缺少“自我鑒真”和“獨特特征的確認”方法、較多依靠筆錄審查而知情人出庭作證較少、尚未建立證據標簽制度和推定鑒真制度以及缺少鑒真不能法律后果的設定等缺陷。快播案中的電子證據鑒真問題在一定程度上乃規則缺陷使然。雖然快播案中，法庭試圖通過新委托鑒定進行補強，但這一做法并不能有效地鑒真，也有悖于鑒真規則的本意。新近《兩高一部電子證據規則》在電子證據的鑒真方法、法律后果等方面取得了進步，能夠避免快播案的證據問題。同時，也應該認識到，該項規則仍然面臨著繼續改革的任務。
關鍵詞：電子證據 鑒真 快播案 證據規則
〔論 文〕
論合同法組織經濟的功能
王利明 中國人民大學法學院教授
摘 要：合同法是交易法，也是自治法，不僅在單次的交易中發揮著紐帶功能，在關系性、合作性活動中也至關重要，被廣泛應用于生產、流通乃至其他各經濟領域。在這個意義上，合同法和法人或非法人社團（及其背后的法律規則）一樣，都具有組織復雜經濟活動的功能。合同法一方面因應社會經濟需求促進各方共同利益的實現，如對組織型合同、共同行為等進行規制和調整；另一方面，其自身也因這些社會經濟需求的推動而發生了重大變革，具體體現在協作義務的強調、信賴的保護、繼續性合同的特殊規則、企業并購交易合同與金融合同的發展等方面。未來合同法應當回應這些變革，充分認識長期合同、服務合同等合同類型的特殊性，在合同規則設計及合同解釋方面進行重新安排。
關鍵詞：合同法 組織型合同 長期合同 關系契約 合同網絡
意思表示中的意思與意義——重新認識意思表示概念
楊代雄 華東政法大學教授
摘 要：古典意思表示概念把意思放在核心位置。19世紀末期以來，意思的地位逐步下降。繼效果意思之后，表示意識也被通說排除在意思表示構成要件之外。行為意思否定說盡管目前還只是少數說，但在結論上值得贊同。意思表示的構成歸根結底是表示意義的歸責問題。欠缺行為意思和表示意識時，如果表意人有過失，仍可以成立意思表示。但這只是表示意義的初步歸責。如果意思表示發生終局性效力，則是表示意義的最終歸責。此時，所發生的法律效果仍然是意定的，因為意定性應當理解為依表意符號的效果意義而不是依表意人的真實意思或依法律規則決定法律行為的具體效果。意思表示在本質上是具備特定效果意義的表示。效果意義與效果意思可能重合，也可能相悖。重合與否，只影響效果意義的最終歸責。
關鍵詞：意思表示 表示意識 行為意思 意義 法律行為
論惡意串通
茅少偉 北京大學國際法學院助理教授
摘 要：《民法通則》第58條第1款第4項和《合同法》第52條第2項規定的惡意串通之法律行為無效規則，僅規制當事人以惡意串通訂立法律行為（合同）的方式損害他人（第三人）利益的情形。表面上似也滿足惡意串通規則要件的許多情形，實際應由通謀虛偽表示、法律行為違法或違背公序良俗無效、債權人撤銷權等制度分別處理。惡意串通規則僅在保護特定第三人的特定債權時才可能有獨立意義，目的是恢復該第三人獲得實際履行（而非僅金錢賠償）救濟的可能。該規則的構成要件（主客觀要件及法律行為整體的背俗性）與法律效果（法律行為相對無效且其主張受除斥期間限制）的解釋均受此功能影響，而其是否有存在必要，取決于我們是否接受更直接的侵權法救濟思路。
關鍵詞：惡意串通 通謀虛偽表示 不動產一物二賣 債權人撤銷權 相對無效
論經營者集中救濟措施中的知識產權許可
金美蓉 中國人民大學法學院副教授
摘 要：在經營者集中反壟斷制度中，與知識產權相關的救濟措施主要為剝離和許可。科技發展日新月異，經營者因知識產權而擁有的競爭優勢在瞬息萬變的市場中具有更多的不確定性，相較于剝離，知識產權許可能夠更好地適應這種不確定性。從歐美經驗看，能否采用知識產權許可作為救濟措施，主要應考量和平衡兩方面因素，其一為競爭與效率，其二為反壟斷的事前控制和事后控制。知識產權許可的有效性取決于許可價格、類型、范圍等因素。我國目前采用知識產權許可作為救濟措施的案件主要是跨國并購案，涉及的并購方多為在相關領域掌握核心技術的大型跨國公司。借鑒歐美經驗，合理、有效地運用知識產權許可救濟措施，對保證未來我國相關市場的有效競爭具有重要意義。
關鍵詞：知識產權許可 合并救濟措施 經營者集中
“分工負責、互相配合、互相制約”原則之教義學原理——以審判中心主義為視角
孫 遠 中國青年政治學院法學院副教授
摘 要：“分工負責、互相配合、互相制約”是一項具有憲法位階的原則，但在刑事訴訟法中尚未被充分具體化。對于該原則應有之態度是充分運用各項法律技術，盡量揭示并充實其法律內涵。站在審判中心主義視角之下，控審職能之間的區分應從形式走向實質。控審之間的良性制約關系應依托控訴、法定、調查、直接、法律保留等諸原則，以及起訴審查、強制起訴、司法審查、事后審查之上訴審等程序予以貫徹。相互配合應主要體現在與干預公民基本權無關的問題上，公安機關與人民檢察院于偵查追訴活動中相互溝通，公安機關的偵查行為配合人民檢察院公訴活動之需要。
關鍵詞：審判中心主義 分工 制約 配合 具體化
“直接證據”真的不存在嗎？——與紀格非教授商榷
李 浩 南京師范大學法學院教授
摘 要：證據與待證的主要事實之間的聯系有直接也有間接，這構成了區分直接證據與間接證據的客觀基礎。主要事實是與法律要件相當的具體的生活事實，判斷、檢驗是否存在直接證據的標準和依據在于是否存在可以直接證明主要事實的證據。在民事訴訟實務中，一些證據可以用來直接證明主要事實，甚至一個直接證據可以單獨證明主要事實的存在與否，因而直接證據是真實存在的。區分直接與間接證據時，采用單一的分類標準，即只是把能否直接證明主要事實作為區分這兩種證據的標準，比采用直接、單獨雙重分類標準更為可取。
關鍵詞：直接證據 間接證據 分類標準
〔案例研究〕
標準必要專利許可費確認與事后之明偏見——反思華為訴IDC案
李 劍 上海交通大學凱原法學院教授
摘 要：在確定標準必要專利許可費這一難題上，現有的主要方法都有其局限性。相較而言，通過可比較交易來確定許可費由于具有體現市場行為的基本理念、簡化判斷過程和提高結果被接受程度的優勢而在實務中被廣泛采用。但是，通過可比較交易來判斷許可費的過程中容易被忽視的一個問題在于，專利費確認的過程也是法官的認知過程，由于法官的裁判總是處于糾紛發生以后，因此會受到事后之明偏見的影響而不利于判決的公正性和合理性。在華為訴IDC案中，法院從事后判斷蘋果公司智能手機的成功是必然發生的事件，忽略了許可協議簽訂時的市場風險，典型地體現了這一認知偏差。盡管不能完全消除事后之明偏見，但從現有的理論研究成果出發，通過判決書的充分說理以及對被告抗辯理由的全面回應，可以在很大程度上降低事后之明偏見的不利影響。
關鍵詞：標準必要專利 許可費確認 華為訴IDC案 可比較交易 事后之明偏見
重新認識“合同”與“公司”——基于“對賭協議”類案的中美比較研究
潘 林 山東大學法學院講師
摘 要：我國“對賭協議”糾紛裁判中，對于投資者與公司之間現金補償與股權回購約定的效力，理論與實踐存在爭議。美國Thoughtworks案與我國此類“對賭協議”糾紛構成類案。案例比較研究著眼于普遍性問題的解決，尤為符合比較法的功能性原則。基于與域外類案的比較研究，將與強制性規范關聯的合同效力問題壓倒性地作為核心甚至唯一爭點的合同邏輯應予改變，應實現合同效力與合同履行的區隔，將公司因資本規制不能支付補償或回購款的問題在依托于公司法機制的履行障礙違約責任承擔的邏輯下展開。相應地，應改變將公司作為股東財產延伸的理解，重視公司的組織屬性，貫徹董事會中心主義，并由市場中介為董事會決策提供堅實的程序性支撐。
關鍵詞：對賭協議 類案 合同效力 合同履行 董事會
〔評 論〕
《中國評論》與十九世紀末西方人眼中的中國司法
李秀清 華東政法大學法律學院教授
摘 要：《中國評論》（1872－1901）是十九世紀末期來華外國人所創辦的重要英文期刊，其內容絕大部分有關中國，蘊含豐富的中國社會信息。中國法律的實施、審判權歸屬、刑事訴訟各個階段及監獄狀況等都受到關注。與之前同類期刊如《中國叢報》（1832－1851）相比，《中國評論》的視角和觀點已發生變化：對于中國刑事司法的關注度降低，廣泛、公開地處決死刑犯的信息已是鮮見，對于非法刑訊的報道驟減，地方官審判不力、失職瀆職等的描述也很少。十九世紀下半葉中國著手引入西方制度，中西關系暫時緩和，刊物所在地香港獨特的地緣和文化環境，編作者眾多且身份多元和辦刊的開放性，是《中國評論》不再一概否定和抨擊中國司法、而代之以既有抨擊又肯定歷史進步的評述的原因。
關鍵詞：《中國評論》 十九世紀 中國司法 《中國叢報》