〔論 文〕
理解香港政治
陳端洪 北京大學法學院教授
摘 要：“一國兩制”對原有的憲法學知識體系提出了前所未有的挑戰，需要我們在全球化的背景下總結當代實踐經驗，提煉出一套自圓其說的具有建設意義的理論。本文試圖為宏觀理解香港政治提供一個分析框架。本文認為，對峙是香港政治精神構造的根本特征，是理解香港政治的關鍵。本文所說的對峙不僅僅指對峙的現象，還包括對峙的結構；既指向惡性對峙的現象，也涵蓋合法的和正常的對峙現象。“一國兩制”是大智慧，兩制對峙給國家發展注入了新的動力，同時內含若干二律背反，造成香港管治很多難題。香港內部政治的活力源于對峙的精神結構，然而，香港對國家安全的潛在威脅和香港社會內部的政治危機也恰恰依托于對峙的精神結構。在對峙結構中，我們不必奢求那種融為一體、親密無間的和諧，在維持國家統一和安全的前提下但求異質之合作。港人要珍惜“一國兩制”之大福，不要濫用對峙結構、濫用“說不”的自由和權力。
關鍵詞：對峙 “一國兩制”太極圖 二律背反
“一國兩制”下香港“外籍法官”的角色演變
林峰 香港城市大學法律學院教授
摘 要：自香港成為英國殖民地開始，“外籍法官”一直都是其司法體系的重要組成部分。本文旨在探討過去的一百七十多年間“外籍法官”角色之演變，具體包括對香港法治的實質貢獻以及象征意義。透過對殖民地時期和回歸后“外籍法官”角色的詳細分析，本文指出“外籍法官”對香港的作用與重要性，已從殖民地早期的實質貢獻，逐漸演變為主要具有象征意義。如今，在實質貢獻方面，雖然“外籍法官”仍有一定的重要性，但并非不可被“本地法官”所取代。就其象征意義而言，文章認為，在中國建設法治國家的過程中，在香港社會以至國際社會眼中，“外籍法官”的存在仍相當重要。當中國法治國家治理體系全面確立之后，“外籍法官”在香港的歷史使命將正式結束。
關鍵詞：外籍法官 本地法官 一國兩制 香港特別行政區 法治
儒家政制傳統中的軍政關系——制度與思想的語境化理解
李晟 南開大學法學院副教授
摘 要：軍政關系是一個具有憲法意義的重要問題，關系到國家的根本秩序。在傳統中國社會中，形成了以文制武的軍政關系制度傳統。這一傳統不是簡單的政治策略，而是在儒家思想的指引下形成的基本制度，與儒家思想中對社會整體的政制秩序的建構緊密結合在一起發揮作用。儒家關于軍政關系的制度構建，重視從軍事與政治結合的角度看待軍事問題，更有利于統一的中原王朝的國防戰略，適應了相應的社會基礎，回應了傳統中國社會中的基本需求。這樣一種在宏觀政制建構中處理軍政關系的思路，對于不同社會背景下的憲制建設仍有啟發意義。
關鍵詞：儒家思想 軍政關系 政制
信訪制度的功能及其法治化改革
陳柏峰 中南財經政法大學法學院教授
摘 要：信訪制度的法治化改革，需要對其承擔的實際功能有全面認知和有效替代，目前幾種典型認識都未能如此。信訪制度始終存在政治動員與社會治理兩種取向，當前社會治理取向凸顯，它體現為三大功能：糾紛解決機制替代功能、法律和政策協商功能、社會剩余事務兜底功能。在糾紛解決方面，信訪制度解決了不少不適法的糾紛；在法律和政策協商方面，信訪制度容納了不少帶有一定普遍性的類型化訴求，在模糊地帶促進了規則的形成和優化。在社會剩余事務方面，信訪制度的兜底容納和綜合處理，疏導了社會情緒，緩解了科層體系與社會之間的緊張關系。信訪制度法治化，主要是民眾信訪行為和信訪工作機制的法治化，其改革應當適度區分法治工作與群眾工作的雙重屬性，并從一些具體方面著力。
關鍵詞：信訪制度 功能 法治化改革 群眾工作
為涵攝模式辯護
雷磊 中國政法大學法學院副教授
摘 要：法律論證的涵攝模式在晚近的法律理論中遭到了猛烈批評。涵攝模式的懷疑論反對將涵攝模式視為法律適用的基本模式，認為它無法準確地概括法律適用的真實過程，在法律適用中也不占核心地位，至多只是一種起到“演示”功能的正確性控制機制。在區分法的發現與法的證立以及內部證成與外部證成的基礎上可知，涵攝模式是法律論證的一種基本模式。確切地說，它是內部證成的邏輯形式。一方面，涵攝模式是一種理性的論證模式，具有合乎邏輯的結構，即簡單情形中的司法三段論與復雜情形中的演繹模式。另一方面，涵攝模式通常顯現為法律拘束的要求，同時構成了平等對待以及法的安定性的必要條件。因此，涵攝是一種承載著法治價值之不可替代的方法論模式。
關鍵詞：涵攝模式 內部證成 司法三段論 演繹 法律拘束
基于類型思維的刑法解釋的實踐功能
杜宇 復旦大學法學院教授
摘 要：一種新的解釋思路的提出，應考慮其實益。本文圍繞基于類型思維的刑法解釋的實踐功能展開討論，并與概念式的涵攝模式加以比較。在本文看來，合類型性刑法解釋的功能優勢主要表現在解釋的實質化、具體化、結構化與區分化。實質化機能是指，它能明白地訴諸于評價，從而把握個別規范的核心意旨，避免對形式特征的過度糾纏；具體化機能表現為，它能配合刑法上的概括條款、不確定概念的司法適用：每一次的類型化，使得抽象條款、概念在特定方向或領域中的意義得以相對明確，由此不斷充實其意義內涵；結構化機能是指，類型性解釋不僅可以顯示個別規范的核心價值，而且可以清晰地揭示具體事物之間的意義關聯。透過類型之間的比較，它能幫助我們洞察各類型在內部構成上的聯系與區別，從而展現規范間的過渡關系和價值關聯，把握刑法體系的意義脈絡；區別化的機能體現為，當司法者無法形成統一的解釋基準時，它能夠分而治之地處理法律素材。解釋者不僅可以先在較低層面形成個別化的解釋結論，而且可以在這些微觀領域中形成特殊化的、各自區別的解釋規則。同時，它也始終向未來開放，容許解釋者在不斷累積的基礎上，向更高層次的、統一的解釋基準邁進。
關鍵詞：類型 概念 刑法解釋 價值判斷
“效力性”強制規范裁判之考察與檢討——以《合同法解釋二》第14條的實務進展為中心
姚明斌 華東政法大學法律學院講師
摘 要：《合同法解釋二》第14條施行以來的127則省級以上終審裁判表明，現行實務對“效力性”強制規范的內涵已有基本界定，但對《合同法》第52條第5項之規制邏輯、規范功能、體系關聯的把握仍有欠準確。規范適用的形式維度中，既有的描述型和要件型進路均不乏疑義，體系和目的方法的運用亦有待充實。規范適用的實質維度中，裁判實務貢獻了規制對象的三方面區分、合同履行情況、主張無效者本身違法或明知相對方違法等規范內外的多項評價要點，但其內在機理應再作梳辨。“效力性”與“管理性”二分的實務困境表明，應肯認和發掘《合同法》第52條第5項的“一般條款”功能。
關鍵詞：強制規范 效力性 管理性 合同效力 裁判實務
國家安全審查：政治法律化與法律政治化
王東光 華東政法大學經濟法學院副教授
摘 要：外國投資之國家安全審查雖然處于法律的語境下，但其內核卻是一個政治問題。國家安全審查立法是政治問題的法律化過程，國家安全審查之特質決定了審查程序的充分法律化以及審查標準的有限法律化。國家安全審查機構依法律之授權就外國投資是否危害國家安全作出政治判斷，該判斷不應受司法權力之審查，國家安全審查法律之執行與適用以此實現政治回歸。國家安全概念的不確定性、國家安全審查標準的模糊性以及國家安全審查結論的行政裁量性等原因導致國家安全審查的泛政治化質疑，但這種質疑是以靜態的法律評價為基礎的，忽視了國家安全審查的立法邏輯是政治問題的有限法律化。
關鍵詞：外國投資 外資并購 跨國投資 國家安全 安全審查
〔評 論〕
亞當·斯密法律思想述評——以《法理學講義》為中心
馮玉軍 中國人民大學法學院教授。
摘 要：《法理學講義》是亞當·斯密于1752-1764年在格拉斯哥大學擔任道德哲學教授期間兩個不同年份的隨堂講稿記錄的匯編。按照今天的知識分類標準，授課內容涵蓋了哲學、神學、法學、政治學和經濟學等廣泛內容。在這部巨著中，斯密將抽象的人性問題置于具體的歷史發展進程當中予以研究，系統總結和評述了經由格老秀斯、普芬道夫、洛克并被休謨等蘇格蘭啟蒙學者不斷發展了的自然權利學說，由此創立了一種關于國家與社會的嶄新理解范式。因此，更深入地研讀《法理學講義》無疑有助于抓住斯密法律思想的內核，了解其重要觀點的由來。與此同時，該書還補充并夯實了《國富論》的有關論證，它讓我們看到，斯密始終將其關于國民財富的性質和原因的研究置于社會和政治發展這一更為寬泛的理論框架之中。
關鍵詞：亞當·斯密 法律思想 《法理學講義》
面對民族主義的自然法學——兩戰之間法國自然法學的衰落
朱明哲 中國政法大學比較法學研究院講師
摘 要：1920年到1940年之間法國自然法學衰落的原因在于民族主義在法國的興起。假定存在普世性理想法的自然法學和各群體特殊性和自主性的民族主義在理論上無法調和的主張。第一次世界大戰之后，為了重建歐洲秩序、維護和平而簽訂的一系列條約強調了少數民族的自決權和民族－國家－主權的一體性，“民族”因而成了國際條約法體系中的核心概念。此時的國際法學正好處于實證主義確立支配地位的時點，學者傾向于被動地接受實證國際法為他們提供的詞匯。經由國際法學，法學界整體開始使用這種強調民族的特殊性、而非普遍的人性的語言。與此同時，作為政治活動的民族主義也對法學產生重大沖擊。“法蘭西行動”在其間作用巨大。該組織與教廷的糾紛促使天主教法學家讓學術立場服從政治需要，極右派在法學院學生中煽動的兩次學潮也深刻影響了法學院的人事和教學。
關鍵詞：民族主義 自然法學 法國 世界大戰 法蘭西行動
動產善意取得的理論基礎再審視——基于權利外觀學說的建構嘗試
莊加園 上海交通大學凱原法學院副教授
摘 要：由于動產占有公示作用以及信賴度具有相當的局限性，致使公信力之說作為善意取得的理論基礎漸受質疑。為修補這一缺陷，擴展的權利外觀要件、占有獲取力說、占有放棄說應運而生，但都未獲學界認可。鑒于權利外觀有信賴度的強弱之分，一元化的權利外觀確有必要予以放棄，占有與占有移轉都應作為權利外觀受到同等對待。考慮到所有權維護在雙方相對正當性原則下的獨立價值，只有當受讓人比所有權人獲得更強的占有時，才能為適用善意取得提供正當化依據。此外，受讓人必須可歸咎地獲得轉讓動產的占有以及受讓人主觀的善意要件都是實現所有權維護的必要因素，也構成了權利外觀學說的重要組成部分。
關鍵詞：善意取得 權利外觀 公信力 占有移轉
要約與承諾理論的發展脈絡
唐曉晴 澳門大學法學院教授
摘 要：不論是大陸法系還是英美法系，都將要約與承諾作為描述合同締結過程的專門術語。通過歷史梳理，本文展示了這一對術語并未直接在羅馬法當中出現，而是在汲取羅馬法、教會法等諸種養分之后，經波蒂埃等人的推動才形成了跨越法系的影響力。本文的歷史考察意在說明，要約承諾雖然是唯一呈現在法典中的締約流程，但締約是不是只能通過要約承諾這一種方式，卻值得推敲。這一思考對正在制定民法典的中國，更有意義。
關鍵詞：要約 承諾 締約過程 羅馬法 波蒂埃
跨國勞動法的興起：概念、方法與展望
陳一峰 北京大學法學院講師
摘 要：傳統上勞動法主要是一個國內性質的法律部門，勞動法背后隱含的運行架構是主權國家。全球化條件下，傳統勞動法制度不敷所用，越來越多的勞工保護問題發生在傳統勞動法法域之外，或者發生在主權國家管轄外的機構和場所。在此背景下，本文強調應當加強跨國勞動法的研究，以一種積極的姿態回應全球化條件下的勞工保護和社會正義問題。跨國勞動法的生成和滋長，恰恰是在主權國家管轄之外，或在傳統的勞動法領域之外，亦或在傳統的勞工保護機構和體制之外。跨國勞動法并非是簡單地將國內勞動法或者國際勞動法的適用范圍擴展到跨國空間，而是在跨國領域之中建立自成一體的勞工保護實體規則、程序規則和機構制度。跨國勞動法的研究，一方面拓展了勞動法學科的研究領域、強化了話語權，另外一方面也要求加強勞動法學科的國際面向，加強勞動法與國際公法、國際組織法、國際經濟法、對外關系法、國際關系等學科的交叉合作與研究。
關鍵詞：跨國勞動法 國際勞動法 國際勞工標準 主權 法律多元主義