〔論 文〕
19世紀德國“學說匯纂”體系的形成與發展：基于歐陸近代法學知識譜系的考察
舒國瀅 中國政法大學教授
摘 要：19世紀羅馬派法學家們主要通過搜尋和整理羅馬法素材，以自己的專業工作為德意志民族構建真正屬于本民族的富有表達力和精確解釋力的法律語言以及本民族的現代法 律，沿著這樣的理論企圖、理路和方法，在歷史法學派內部，逐漸生成出一種新的、獨特的學問風格，這就是所謂的“學說匯纂學”。“現代學說匯纂體系”是哥廷根大學的羅馬法教授古斯塔夫·胡果首次提出的，但格奧爾格·阿諾德·海澤在1807年出版《供學說匯纂授課之用的共同民法體系綱要》中勾勒出了一個近似“五編制”學說匯纂體系。在學說匯纂法學（理論）體系之構建上，中后期最有代表性和原創力的學者是伯恩哈德·溫德沙伊德和海因里希·德爾恩堡。19世紀德國的學說匯纂學對于德國的法律實務、《德國民法典》的編纂以及其他國家法學的發展均具有重要的影響。
關鍵詞：學說匯纂學 歷史法學派 羅馬法 民法教義學 普赫塔
甲午戰爭后中國區域法制的變化
王立民 華東政法大學教授
摘 要：甲午戰爭以后，中國大地上的區域法制變化最顯著的是租界、租借地法制。這種變化又突出體現在地域和內容兩大領域。地域的主要變化是，原有租界區域法制的地域擴大，新的租界區域法制的地域出現，租借地區域法制的地域從無到有。內容的主要變化是區域法 制更加殖民化、日本化和多樣化。發生變化的原因主要有三個，即中國主權的進一步受損、日本的擴張和侵略、西方國家傳統的影響等。區域法制的變化帶來了一些不良后果，主要是中國法制的統一性進一步遭到破壞、華人的人權進一步遭到侵犯、中國經濟進一步遭到掠奪和丑惡現象進一步泛濫等。甲午戰爭以后中國區域法制的變化已成為歷史，但仍有值得反思、借鑒之處，并為中國今天的區域法制建設提供一些啟示。
關鍵詞：甲午戰爭 區域法制 近代法制 租界法制 租借地法制
乾坤挪移玄機深：晚清官制改革中的“改寺為院”
韓濤 復旦大學法學院副教授
摘 要：晚清大理院是“預備立憲”背景下、官制改革過程中以大理寺為基礎改設的最高司法審判機構，在中國司法制度史上意義非凡。不過，這一“改寺為院”的路徑設計并不合理。 在“三法司”中，刑部才是實質上的全國最高司法審判機構，大理寺僅為慎刑機構，并非改設最高司法審判機構的最佳選擇。然而，朝野之倡言、功能之比附、名稱之相近、操作之易行，為“改寺為院”提供了輿論、制度、語義與實踐基礎；對日本亦步亦趨的模仿，則將刑部定格在司法省的位置，阻斷了“改部為院”的思路；而集權管控，實現“大權統于朝廷”的官制改革目的，則是清廷最終決定“改刑部為法部，改大理寺為大理院”的內在動因。這一司法機構改革的路徑設計，導致大理院與法部之間權限糾葛不斷，嚴重影響了司法改革的進程，致使最高司法審判機構位居行政機構之下，為司法獨立埋下了觀念障礙。所有這些，均對中國的司法理念與司法制度產生了深遠影響，或多或少地制約著今天的司法構造與司法運作。
關鍵詞：大理寺 大審院 大理院 刑部 改寺為院 官制改革
道德義務法律化：非同居婚外關系所導致之侵權責任
張紅 中南財經政法大學法學院教授
摘 要：夫妻之間互負忠誠義務，第三人不得故意干擾婚姻關系。現行《婚姻法》第46條只規定了重婚與有配偶與他人同居兩種嚴重違反忠實義務的離婚損害賠償責任，致使離婚時， 無過錯方在過錯方與第三者有非同居婚外不正當關系行為時難以據此向二者主張損害賠償。 現非因同居婚外不正當關系所引發的離婚損害賠償之侵權責任認定問題已經成為實務上的疑難問題，其中“欺詐性撫養”系此類問題之典型。司法實務對此適用條款不一，裁判結果各異。其中，“配偶權”一說法無明據，且理論上諸多疑點未破，難謂妥適。在“利益保護”之情形下，法釋[2001] 7號第1條第2款削足適履，第2條前提受限，皆非良策。參酌域外法例，應當明確無過錯方所受侵害系身份利益，以《民法通則》第106條第2款（《侵權責任法》第6條第1款）、《侵權責任法》第22條為請求權基礎，并束之以體系性解釋。在構成要件上，主觀需為故意，損害需達到與《婚姻法》第46條所列情形相當之嚴重后果，以顧法律評價于行為自由與權益保護二者之協調。道德義務法律化固在所難免，但囿于道德評價良心、法律裁判行為之區隔，道德入法終須慎重，法律的泛道德化必戕害自由，因而對此必須結合個案把握合理限度，以護自由與強制之平衡。
關鍵詞：道德義務法律化 忠誠義務 非同居關系 欺詐性撫養 侵權責任
論行政訴訟補救判決的請求權基礎
陳思融 浙江財經大學法學院講師
摘 要：2015年5月1日開始實施的新《中華人民共和國行政訴訟法》第76條、第78條明確規定了一種“新”的行政訴訟判決形式——行政訴訟補救判決。上述法條用“可以”和“或者”對補救判決的作出予以規范，即以授權性規則形式賦予了法院在補救判決適用中的司法裁量權需要有一項合理原則標準予以規范，明確行政訴訟補救判決的請求權基礎則可以為該司法裁量權的行使提供一項合理原則標準。作出行政訴訟補救判決的請求權基礎包括信賴利益 保護請求權和結果除去請求權。
關鍵詞：行政訴訟 補救判決 信賴利益保護請求權 結果除去請求權
小額訴訟與福利制度
王福華 上海財經大學法學院教授
摘 要：小額訴訟制度作為改善社會成員生活狀況的舉措，發展于福利國家接近正義大背景之中，制度目的與訴訟規則都顯現出福利化指向，其不但具有提高訴訟效率及合理配置司法資源的作用，還承載了社會政策功能。通過解決日常生活糾紛，小額訴訟程序能夠提高公民 生活品質，因而是社會大眾需要、應得且能夠平等使用的訴訟制度。基于社會正義的考量，宜對企業利用小額訴訟程序給予必要限制，建立民事與商事小額訴訟程序分置的制度。基于福利增進目標，我國宜設立以給付司法福利為任務的小額法院（法庭），由法官履行訴訟監護職能，體現社會政策照顧，通過訴訟費用的經濟杠桿作用促進小額訴訟程序的推廣適用，在程序上則體現大眾化、簡易化、快捷化特點。
關鍵詞：小額訴訟 小額法院 訴訟福利 社會政策 一審終審
回歸法的立場：第三人撤銷之訴的體系思考
任重 清華大學法學院助理教授
摘 要：立場之爭貫穿于第三人撤銷之訴相關討論的三個階段。肯定適用論和否定適用論的立場會對《民事訴訟法》第56條第3款產生截然相反的解讀。為了解決理論與立法、司法的割裂局面，應當在第三人撤銷之訴的法律解釋中摒棄個人偏好之爭，使其真正回歸法的立 場。《民訴法解釋》的頒布實施也為第三人撤銷之訴的體系思考提供了契機。通過以程序條件和結果條件為中心并結合《物權法》第28條，第三人撤銷之訴針對的民事生效裁判可分為實體權益侵害型和程序權利侵害型，前者僅包括合同被撤銷后前訴當事人回復所有權和前訴當事人協議不成時請求法院分割共有財產的生效形成判決;后者包含不可另訴和本可另訴兩個子類。以尊重《民事訴訟法》第227條的明確法律文義為基礎，在與第三人撤銷之訴重合的適用范圍內原則上應優先適用再審制度。
關鍵詞：第三人撤銷之訴 體系解釋 形成判決 物權變動 再審
（專 題）
編者按 鄧峰
論法律行為視角下的信托行為
金錦萍 北京大學法學院副教授
摘 要：信托行為的性質迄今為止仍然是法學研究的公案之一，從質疑其意義乃至性質認定均眾說紛紜。對信托行為的性質關系、信托的成立要件和法律效力的討論意義不言自喻，實踐案例更是有力佐證。從大陸法系法律行為的視角剖析信托行為的性質盡管不免有落入窠 臼之嫌，但是卻有助于厘清信托合同、財產轉移與信托行為的關系，對于司法實踐與立法完善都有裨益。
關鍵詞：信托行為 法律行為 信托契約 遺囑
信托受托人的忠實義務
姜雪蓮 北京理工大學法學院講師
摘 要：信托受托人的競業義務是忠實義務的一項重要內容。我國在制定信托法時沒有明確規定受托人的競業義務，學者雖肯定該義務，但是對其理論依據探討甚少。公司與信托作為信義關系都負有信義義務，但其結構的差異使兩者的義務內涵存在很多不同，信托受托人不 宜類推適用公司法董事的競業義務彌補競業義務的缺失。《信托法》第25條第1款規定了“為 受益人最大利益行事”，與美國《信托法重述》、日本《信托法》作為一般條款之忠實義務的表述相似，溯其本源，是由禁止利益沖突與禁止利益取得兩規則構成。禁止利益沖突規則是行為規范，禁止利益取得規則是救濟手段。受托人的競業義務也可以被納入到第25條第1款的一般條款中，違反義務的構成要件采實質審查主義，違反受托人競業義務作為受托人權限外的行為類推適用《信托法》第22條的規定。
關鍵詞：利益沖突規則 利益取得規則 競業義務 機會理論 信義義務
董事信義義務結構重組及對中國模式的反思：以美、日商業判斷規則的運用為借鏡
梁爽 華東政法大學國際金融法律學院副教授
摘 要：圍繞公司法律制度核心規則之一的“董事信義義務”，美國“三分法”論者和“二分法”論者針對“誠信”路徑的地位曾有長達十數年的爭論，從該爭論過程來看，“誠信”路徑的主張主要伴隨對商業判斷規則適用條件的理解和把握產生的分歧而產生。因此，對于仍未確立商業判斷規則的我國而言，在引入董事信義義務“誠信”概念的問題上應當謹慎。鑒于我國的成文法傳統，為彌補董事信義義務理論的縫隙，我國可討論發掘董事忠實義務與注意義務之間的同質性。而在商業判斷規則的具體適用問題上，日本的實踐卻能給我們一種新的啟發。本文認為，現階段我國可行的董事信義義務重構路徑有兩條，其一是對傳統的董事“忠實義務”范疇進行適度擴張；其二是對董事“注意義務”范疇進行擴張。同時，應明確董事違反信義義務責任追究之訴中法院適用商業判斷規則的方法，其路徑也有兩條，其一是將商業判斷規則作為滿足一定條件下排除法院介入的“司法不審查”原則，并明確其適用的順序和方法；其二是將其作為法院審查董事經營判斷“過程”及“內容”兩個層面的指導原則，并明確其具體的適用標準，同時應進一步激活董事追責的路徑。
關鍵詞：信義義務 忠實義務 注意義務 誠信 商業判斷規則
（實務熱點）
兩種刑事司法錯誤的危害相當性：基于中國綜合社會調查的考察
熊謀林 西南財經大學法學院副教授
摘 要：“錯判”比“錯放”危害大，以及“寧可錯放，不可錯判”，被認為是刑事司法的正義理念。然而，“錯判”等于“錯放”、“錯放”大于“錯判”也不乏大量經典學說和歷史支持。如何評價“錯判”和“錯放”危害性的大小，是幫助刑事立法、司法、政策、教育認識司法錯誤的重要課題。利用2005年中國綜合社會調查關于“錯判”和“錯放”危害性偏好的10732個樣本，研究采用多種統計模型分析后發現:兩種司法錯誤危害相當，任何一個危害偏好均不占優勢；有弱者心理的少數民族和糾紛經歷者，以及教育程度高的人傾向于認為“錯判”的危害更大；犯罪控制評價、守法態度和司法信任對危害偏好沒影響，偏好也不影響司法滿意度評價。基于司法錯誤的不可避免性和訴訟風險性，提出危害相當理論，建議坦然接受“錯放”和“錯判”，從而防止兩種刑事司法錯誤相互轉化，消除冤假錯案的危害觀念，樹立積極的認錯和糾錯態度。
關鍵詞：刑事司法錯誤 類型一錯誤 類型二錯誤 司法信任
最高法院司法解釋效力研究
王成 北京大學法學院教授
摘 要：立法機關授予最高法院制定司法解釋的權力，但是卻未明確司法解釋的效力。最高法院司法解釋效力不明確引發了大量問題。尤其是，最高法院的司法解釋游離于法律體系之外，引發了法律規范適用的嚴重沖突。最高法院自己認定的“司法解釋具有法律效力”，不具有任何法律適用上的意義。立法機關應當對司法解釋的效力加以明確。最高法院應當主動 約束自身制定司法解釋的權力，嚴格遵守授權范圍，只能夠就具體的法律條文加以解釋。在法律出現需要解釋但超出最高法院自身解釋權限的情形時，應嚴格按照《立法法》第104條等有關規定處理。最高法院在授權范圍內就具體法律條文作出的司法解釋應當同該被解釋的具體法律具有相同的效力。如此，司法解釋就可以納入法律體系之中，按照法律適用的一般規則確定其與其他規范的關系。
關鍵詞：司法解釋 法律效力 規范沖突