〔論 文〕
瑕疵擔保、加害給付與請求權競合：債法總則給付障礙中的固有利益損害賠償
朱曉喆 上海財經(jīng)大學法學院教授
摘 要：債之關系中的固有利益是與履行利益、信賴利益并列的債權人利益，可能因債務人的加害給付或違反保護義務而受到侵害。但加害給付與保護義務違反是各自獨立的兩種給付障礙形態(tài)。就加害給付的損害賠償，德國民法以瑕疵擔保責任予以救濟，而臺灣民法則采債務給付障礙的一般規(guī)則救濟。我國民法上不存在獨立的瑕疵擔保責任，故而未來制定民法典僅須采用債法總則的加害給付一般規(guī)則即可解決各種債務中因給付有瑕疵而造成債權人固有利益損害的問題。加害給付如與侵權行為發(fā)生請求權競合，如果所適用的責任規(guī)范法律效果有差異，應由當事人自由選擇訴由，但同時應根據(jù)法律目的確定是否競合之責任規(guī)范相互發(fā)生影響作用。
關鍵詞：瑕疵擔保責任 不完全給付 加害給付 請求權競合 規(guī)范目的
法律行為制度中的積極信賴保護：兼談我國民法典總則制定中的幾個問題
楊代雄 華東政法大學法律學院教授
摘 要：法律行為制度中的信賴保護包括積極信賴保護與消極信賴保護。積極信賴保護的效果是使法律行為發(fā)生約束力或者使其效果歸屬于一方當事人從而使信賴方獲得預期的利益。關于積極信賴保護、私法自治與法律行為效力的關系，應采交叉論：法律行為效力與積極信賴保護在適用領域上存在交叉之處，有瑕疵法律行為的效力需要以信賴原則為基礎，無瑕疵法律行為的效力一般不需要求助于信賴原則。積極信賴保護應采用多元的歸責原則。就法律行為效果歸屬而言，積極信賴保護的效果不因當事人行使撤銷權而被消除。我國民法典總則中的相關規(guī)則設計應當充分體現(xiàn)積極信賴保護原則。
關鍵詞：積極信賴保護 消極信賴保護 私法自治 法律行為 民法典
論不當?shù)美c法定解除中的價值償還：以《合同法》第58條和第97條后段為中心
趙文杰 華東政法大學科學研究院助理研究員
摘 要：《合同法》第97條后段中“采取其他補救措施”的規(guī)定內(nèi)容模糊。可比照功能類同的《合同法》第58條中“折價補償”的規(guī)定對其進行體系解釋。折價補償?shù)木唧w數(shù)額原則上應為合同約定的價額，例外時為客觀價值。得利喪失抗辯在雙務合同中的限制不宜采差額說或因果關系說。比較對待給付返還說與財產(chǎn)上決定說，后者既可彰顯返還中意思自治、后果自擔的真義，又可邏輯一致地解決實踐問題，滌除不必要的例外，在理論貫通性和價值判斷妥適性上均較對待給付返還說略高一籌，是更佳的解釋框架。在此基礎上形成的規(guī)則，可作為解釋第97條后段中“采取其他補救措施”的合理依據(jù)。
關鍵詞：雙務合同 解除 不當?shù)美?/span> 差額說 對待給付返還說 財產(chǎn)上決定說
保險格式條款內(nèi)容控制的規(guī)范體系
馬寧 西北政法大學副教授
摘 要： 格式條款的信息規(guī)制在保險背景下因成本過高而未能有效實現(xiàn)保障意思自治的目標，因而亟待轉向以內(nèi)容控制為主的模式。后者以維持給付均衡為價值取向。但是，保險的技術性與團體性也賦予了給付均衡更豐富的含義。據(jù)此而建構的內(nèi)容控制規(guī)范應主要作用于背離任意性規(guī)范的非核心給付條款，特別是涉及遠期不確定風險的條款。在控制范式上，宜采取抽象表述與具體列舉相結合的方法，并考慮保險特質(zhì)與我國實務，構建具有開放性的多層次不公平條款判斷標準。
關鍵詞：格式條款 信息規(guī)制 內(nèi)容控制 核心條款 判斷標準
論信托的性質(zhì)與我國信托法的屬性定位
朱圓 福州大學法學院副教授
摘 要：了解信托的本質(zhì)、洞悉其與合同和公司的區(qū)別并在此基礎上準確定位信托法的屬性，是我國信托立法與實踐中亟待解決的重大理論問題。信托的性質(zhì)自信托制度設立以來一直是西方學界論爭的焦點，代表性觀點有物權論、契約論和商事組織論，它們從不同的角度揭示出信托的多維性質(zhì)。由于信托財產(chǎn)的雙重所有制在我國并無生存的法律環(huán)境，物權論不能用于界定我國信托法的本質(zhì)屬性，而商事組織論和契約論則可以為我國信托法所吸收或借鑒。考慮到我國信托實踐中的民事信托與商業(yè)信托呈現(xiàn)融合趨勢，我國信托法應當賦予整個信托制度以具有獨立法律人格的商事組織的法律地位，并基于信托的基本屬性將信托法設定為授權法。
關鍵詞：信托 信托法 合同 物權 商事組織
社會融入：禁止職業(yè)歧視的價值基礎重構
李成 四川大學法學院講師
摘 要：禁止職業(yè)歧視的價值基礎決定職業(yè)歧視概念及相關法律制度的立法和司法建構。圍繞這一問題先后出現(xiàn)了抵消先天優(yōu)勢的平衡自然抽簽理論，確保合理關聯(lián)的維護市場理性理論以及禁止侮辱貶損的尊重人格尊嚴理論等作為禁止職業(yè)歧視價值基石的主張。但對各國立法及司法實踐情況的考察表明，推進社會融入是真正支撐禁止職業(yè)歧視法律制度的價值基礎。這體現(xiàn)在法律保護的對象是社會融入程度不足的被排斥群體，法律措施演進的動力源于解構妨礙社會融入障礙的需要以及司法救濟模式調(diào)整的目的旨在提升被排斥群體社會融入水平等各個方面。
關鍵詞：職業(yè)歧視 價值基礎 自然抽簽 市場理性 人格尊嚴 社會融入
自由貿(mào)易區(qū)的所得稅問題研究：中國的視角
張智勇 北京大學法學院副教授
摘 要：在2001年成為WTO 的成員后，我國已與相關經(jīng)濟體簽訂了14個自由貿(mào)易協(xié)定，并正在進行7個自由貿(mào)易協(xié)定的談判。現(xiàn)行協(xié)定不僅在成員之間進一步開放了貨物和服務貿(mào)易的市場，也涉及了WTO目前所不管轄的投資保護與促進等方面的內(nèi)容。理論上講，自由貿(mào)易協(xié)定的成員可借助所得稅措施為本國產(chǎn)品或服務提供保護，或為本國產(chǎn)業(yè)提供出口稅收補貼，此類所得稅措施具有與貿(mào)易保護政策類似的效應。各國所得稅制導致的雙重征稅和稅收差別待遇也會對貿(mào)易和投資的流動產(chǎn)生影響。對于上述兩類問題，我國采用了目前通行的分別由貿(mào)易協(xié)定和雙邊稅收協(xié)定來處理的機制。不過，現(xiàn)行機制也有不足之處。我國需要從完善現(xiàn)行自由貿(mào)易協(xié)定和雙邊稅收協(xié)定、構建區(qū)域性的稅收合作機制、與多邊體制相銜接等方面入手，進一步應對自由貿(mào)易區(qū)建設中的相關所得稅問題。
關鍵詞：自由貿(mào)易協(xié)定 自由貿(mào)易區(qū) 國際稅收協(xié)定 所得稅 稅基侵蝕與利潤轉移
全球稅收治理中的軟法治理
崔曉靜 武漢大學法學院教授
摘 要：2008年全球金融危機使各國經(jīng)濟飽受重創(chuàng)。為應對金融危機，穩(wěn)定稅源，增加財政收入，打擊日益猖獗的逃避稅行為成為擺在各國面前亟待解決的難題。各國都意識到解決這個難題僅依靠一個或數(shù)個國家的努力難以奏效，只有將這個問題放在全球稅收治理的框架背景下才能有效解決。因此，在全球治理浪潮的推動下，加強國家間稅收行政合作成為應對金融危機的必要措施。然而，事實上國際稅法領域缺乏具有強制法律效力的硬法，并且現(xiàn)有的硬法難以有效地規(guī)制逃避稅行為。不僅如此，在現(xiàn)有體制下，及時有效地形成能夠協(xié)調(diào)、統(tǒng)一代表各國意志的硬法是極其困難的。全球稅收治理領域的軟法開始被各國關注，其蓬勃發(fā)展成為了一種必然趨勢。尤其是，稅收透明度和信息交換的國際標準日益深得認同，給各國的國際稅法實踐和國內(nèi)稅法實踐都帶來了很大的影響。并且，在相當長的一段時期內(nèi)，軟法將在全球稅收治理領域發(fā)揮難以取代的重要作用，并且在稅收實踐中不斷擴大其影響、逐漸“硬化”，最終發(fā)展成為國際習慣法乃至國際條約等國際硬法。因此，對國際稅法領域的全球稅收軟法治理進行研究，具有極其重要的指向性。
關鍵詞：硬法 軟法 全球稅收治理
論精神障礙患者強制住院的民事司法程序
郝振江 河南大學法學院副教授
摘 要：國家對存在危害自身或他人危險的精神障礙患者實施民事強制住院依據(jù)的是警察權與國家監(jiān)護權。民事強制住院并不是純粹的醫(yī)學問題，它涉及公權力的行使與精神障礙患者的人權保障，是否強制住院應由法院而非精神病科醫(yī)生決定。法院決定強制住院應采用非訟程序，非訟程序與民事強制住院事件的特點是相符合的；非訟裁判權也符合警察權、國家監(jiān)護權的行使特點。我國《精神衛(wèi)生法》下民事強制住院程序應采用非訟程序進行重新構造。
關鍵詞：精神障礙 強制住院 國家監(jiān)護權 非訟程序 正當法律程序
〔爭 鳴〕
中止犯減免處罰的根據(jù)
張明楷 清華大學法學院教授
摘 要：中止犯減免處罰的根據(jù)直接影響中止犯的成立條件，我國刑法理論的主流觀點采取法律說（違法減少、責任減少）與政策說（金橋理論）的并合說。誠然，與既遂犯相比，中止犯的違法性與有責性明顯減少，但是，中止之前的犯罪行為所形成的違法性與有責性不可能因為事后的中止行為而減少，所以，中止犯的違法性與有責性并不輕于未遂犯；金橋理論存在明顯的缺陷，其與法律說的并合難以說明中止犯減免處罰的根據(jù)。在我國，應當首先討論中止犯免除處罰的根據(jù)，然后討論為什么對造成損害的中止犯不得免除處罰。本文認為，中止犯免除處罰的根據(jù)，在于其違法性與有責性比既遂犯減少，以及行為人的自動中止表明其不具有特殊預防的必要性；對造成損害的中止犯減輕處罰，是因為其先前行為形成了輕罪的既遂犯，行為人必須對輕罪的既遂犯承擔責任，因而不可能免除處罰。
關鍵詞：中止犯 免除處罰 減輕處罰 根據(jù)
防衛(wèi)過當?shù)恼J定與結果無價值論的不足
勞東燕 清華大學法學院副教授
摘 要：當前對正當防衛(wèi)的認定，在防衛(wèi)限度上采取嚴苛的標準，防衛(wèi)過當則一般按故意犯罪來處理。它是實務中唯結果論傾向的產(chǎn)物，結果無價值論則為其提供了理論性支持。結果無價值論的“結果→行為”思考進路存在缺陷，這是由立基于法益衡量的優(yōu)越利益原理所致。正當防衛(wèi)的正當化根據(jù)，應定位為個體權利保護原則與法確證原則。由此，在解釋《刑法》第20條第2款時，應將“明顯超過必要限度”與“造成重大損害”理解為兩個獨立的條件，前者涉及行為限度，后者涉及結果限度。有關行為限度的判斷，有必要采取行為時的一般人標準。在防衛(wèi)過當?shù)膱龊希舸_定行為人存在罪責，應優(yōu)先考慮成立過失犯罪；只有蓄意濫用權利的情形，才有成立故意犯罪的余地。
關鍵詞：防衛(wèi)過當 結果無價值 正當防衛(wèi) 正當化根據(jù) 法益衡量 行為無價值
“明知”未必是“故犯”：論刑法“明知”的罪過形式
鄒兵建 北京大學法學院博士研究生
摘 要：關于刑法“明知”的罪過形式以及總則“明知”和分則“明知”的關系問題，我國學界大體上存在早期通說、形式區(qū)分說以及實質(zhì)區(qū)分說三種觀點，但這三種觀點都存在明顯的不足。總則“明知”和分則“明知”沒有實質(zhì)性差別，而且“明知”不等于故意。通過語義學的詮釋，可知“明知”和“預見”是包含和被包含的關系，因而以刑法在且僅在故意定義中使用了“明知”為由主張“明知”即是故意，是不能成立的。從法理上看，“明知”即是故意的觀點屬于故意本質(zhì)問題上的認知論，但無論是從立法規(guī)定來看，還是從法教義學原理來看，抑或從刑事政策的角度來看，認知論都是不能成立的。
關鍵詞：明知 故意 罪過形式 認知論 意欲論
〔判例研究〕
國有股轉讓協(xié)議審批要求對合同效力之影響：以“史上最大股權糾紛”為例
繆因知 中央財經(jīng)大學法學院副教授
摘 要：陳發(fā)樹與云南紅塔間的巨額訴訟凸現(xiàn)了國有股轉讓協(xié)議的審批給民商事交易造成的諸多困擾。一般國有股轉讓協(xié)議并非需批準才可生效，最高人民法院在此案判決中的認識并不正確。但國有資產(chǎn)管理規(guī)章現(xiàn)實地對此類協(xié)議設置了審批要求，為合同的效力判定和正常履行增添了諸多不確定性。國企出資人并非國資監(jiān)督管理機構，無權對非直接下級的企業(yè)中的國資轉讓行使監(jiān)督管理權，其在向有權審批的國資監(jiān)督管理機構逐級報告國有股轉讓協(xié)議時如有遲延或自作終止，應令出讓方承擔違約責任。整個國有股份轉讓制度應當拋棄僵化思維，以促進國有股合理有序流轉和市場經(jīng)濟的法治化。
關鍵詞：陳發(fā)樹 云南紅塔 國有股轉讓 合同批準生效