[專題：“以審判為中心”的訴訟制度改革]
編者按 傅郁林
“以審判為中心”的改革及其限度
龍宗智 四川大學法學院教授
摘 要：“以審判為中心”要求偵查、起訴活動面向審判、服從審判,同時發揮審判在認定事實、適用法律上的決定性作用。此項要求體現司法規律,有利于克服固有弊端,實現司法公正,但其受到三機關配合、制約原則、檢察監督制度,以及政治性領導、監督和協調制度約束,從而被形塑為“技術型審判中心論”。可操作的改革包括控訴、審判和訴訟程序“三個面向”,即控方證明責任的有效履行、法院審判的嚴格把關,以及庭審實質化。“以審判為中心”的邏輯延伸,含法律適用的和程序監控的審判中心,要求確立法院司法解釋的權威性與獨立性,以及強制偵查的司法審查和司法救濟。落實“以審判為中心”,需采取必要工作措施,實現“三個面向”要求;逐步推進法律適用和程序監控的審判中心;推進司法體制和司法權運行機制改革;以務實的態度和適當的方式,向刑事司法的“線型結構”發起沖擊。
關鍵詞：以審判為中心 司法改革 改革限度 司法權威 司法公正
審判中心主義的實質內涵與實現途徑
張建偉 清華大學法學院教授
摘 要：“以審判為中心”已經成為司法改革中的熱詞,審判中心主義的含義要比當前司法機關詮釋“以審判為中心”內涵更為豐富。本文試圖解釋審判中心論與訴訟階段論的對應關系,揭示“以審判為中心”內涵限縮為以庭審為中心、增強庭審實質化背后的原因,以及偵查重心形成的深層結構原因,就以庭審為重心涉及的庭審實質化的各種因素進行分析,指出要使審判變成真的審判,需要起訴狀一本主義等一系列配套改革措施,不進行這些改革,以審判為中心難以持久和固化。
關鍵詞：審判中心主義 訴訟階段論 偵查重心主義 起訴狀一本主義
起訴程序的理論基礎與制度前景
段文波 西南政法大學法學院教授
摘 要：為解決“立案難”并保障當事人訴權,十八屆四中全會提出以立案登記制取代立案審查制。民事訴訟是一個按階段循序漸進的過程,其中既要考慮當事人與法官的權限配置關系,又要考慮訴的評價位階原理。就權限配置而言,起訴程序大致可以分為登記簿制、事前審查制與期日制三種,其中期日制為大陸法系通用模型;根據訴的評價位階理論,起訴制度之本質在于法官如何評價訴的成立要件。在期日制下,起訴由法院審查訴狀之必要記載事項和有效送達訴狀組成。若必要記載事項有所欠缺,立案庭得命令當事人補正、駁回訴狀甚至裁定不予受理。藉此,法院與原告之間的關系由案件受理簡化為訴狀審查。從法系意識立場考察,我國民事起訴程序應當向著期日制方向發展。
關鍵詞：立案審查制 訴的評價位階 期日制 立案登記制 訴狀審查
論庭審筆錄的法定化
張衛平 清華大學法學院教授
摘 要：現行民事訴訟因缺失法定化的庭審筆錄制度作為監督、制約庭審的有效手段,導致現實中庭審程序空洞化、虛無化現象的發生,也導致訴訟當事人、利害關系人常常為程序合法與否的事實判斷爭執不休。為了防止這種結果,保障和提升我國民事訴訟的公正性,維護程序的安定性,應建立法定化的庭審筆錄制度,使庭審筆錄真正成為能夠為當事人、訴訟參與人所閱覽、使用,并能作為證明庭審程序合法與否的法律文書;筆錄制作主體成為相對獨立于庭審法官的公證官,實現對司法權的內部制約。法定化的庭審筆錄也成為落實法官責任制,判斷審判程序是否合法的根據。在建立法定化筆錄制度的同時,還應當相應地進行司法人事體制的改革,改革現有的書記員制度,建立書記官制度,通過法律制度保障書記官職能的行使。
關鍵詞：審判公正 庭審程序 庭審筆錄 言詞辯論 筆錄證明效力
司法的親歷性
朱孝清 中國法學會副會長
摘 要：司法親歷性是司法的重要原理,也是司法規律中行為規律的重要內容,它由司法的諸多特點所決定,在司法制度、訴訟制度中居于重要地位。司法親歷是司法人員身到與心到的統一、司法人員親歷與人證親自到庭的統一、審案與判案的統一,也是親歷過程與結果、實體與程序的統一。其基本要求是直接言詞審理、以庭審為中心、集中審理、裁判者不更換、事實認定出自法庭、審理者裁判、裁判者負責。司法親歷主要適用于普通程序特別是事實有爭議、被告人不認罪案件一審的庭審,其中事實認定是重中之重。司法親歷性要求改革完善人民法院審判委員會制度和人民檢察院辦案機制。
關鍵詞：司法親歷 司法規律 司法改革
[論 文]
法學學派爭鳴與羅馬法的“爭鳴的法”的性格：以被蓋尤斯《法學階梯》記載的21個學派爭議為中心
徐國棟 廈門大學法學院羅馬法研究所教授
摘 要：羅馬的法學爭鳴由來有自,從共和時期開始就有了穆丘斯派和塞爾維尤斯派的爭鳴,到元首制時期發展為薩賓派和普羅庫魯斯派之間的爭鳴。這兩個學派的掌門人大多有強烈的實踐傾向,這鑄造了羅馬法學的務實特性。所有的這些爭鳴,不僅有學派間的,而且有學派內的,極大地推動了羅馬法學的發展。這些爭鳴還造就了羅馬法的“爭鳴的法”(iuscon-troversum)的特色。盡管如此,羅馬的法學爭鳴只涉及私法問題,不涉及公法領域,這反映出當時的學術自由是在威權下進行的、有限的自由。對于羅馬法學爭鳴的原因,有不同哲學派別說、保守與進步區分說、嚴格法與衡平法不同偏好說、與皇權關系不同說、階級立場不同說、方法論不同說、不同祖師爺說、不同法律分支偏好說等,荷蘭學者特莎·雷森提出的地方論說較新,本文采之。
關鍵詞：薩賓派 普羅庫魯斯派 法學爭鳴 地方論 穆丘斯派 塞爾維尤斯派
美國駐華法院適用法源研究:基于羅炳吉《治外法權案例集》的考察
李 洋 南京師范大學法學院博士后研究人員
摘 要：以西方職業法官模式建構的美國駐華法院,在數以千計涉及中外交涉案件的審判中堅持以法律規則作為先導的基本理念,倡導以法定罪而非簡單包庇偏袒本國人的司法理念,在上海租界的西方司法機構中卓爾不群,頗具特色。在照準美國聯邦法案為本、依循普通法原則為用、兼采“阿拉斯加地區及哥倫比亞特區法典”等國會特別法案以及糅合基本章程、法學家著述、中國法法律規范的過程中,美國駐華法院將西方職業司法的特性漸次表征。在此種意義上,具體案件的審判實際上還蘊含著西方法治的傳輸。
關鍵詞：美國駐華法院 治外法權 羅炳吉 司法審判
清償抵充探微:法釋〔2009〕5號第20條和第21條評析
黃文煌 蘇州大學王健法學院講師
摘 要：大陸法系民法中的清償抵充制度淵源于羅馬法,但在債務人指定抵充、債權人指定抵充和法定抵充的法律構造方面,各國民法典的規定存在差異。我國法釋〔2009〕5號第20條沒有規定債務人的指定抵充,屬于一項法政策上的失誤,應通過法律續造加以克服。關于抵銷的抵充、“均到期”債務的抵充、“擔保數額最少”債務的抵充以及訴訟時效期間已屆滿的債務的抵充等問題,該條規定并不明確,應采用法解釋論方法予以闡明。圍繞超限利息、逾期利息、違約金等項目的抵充,以及數項主債務均有費用和利息時的抵充,我國的審判實務存在爭議,應根據法釋〔2009〕5號第21條規定的文義并區分不同債務的性質加以明確。
關鍵詞：清償抵充 指定抵充 法定抵充 利息 違約金
混合共同擔保之內部追償權的證立及其展開：《物權法》第176條的解釋論
黃 忠 中國人民大學法學院博士后研究人員
摘 要：學說上將《物權法》第176條理解為混合共同擔保人無相互追償權的認識似占上風,但司法實踐卻并未摒棄《擔保法解釋》第38條的立場。自解釋論而言,僅依《物權法》第176條并不能得出立法已經廢棄《擔保法解釋》第38條的結論。《物權法》第176條既然在混合共同擔保的外部關系上采連帶說,則基于內外一致之理,自當在內部關系上亦采連帶說。并且,肯定混合共同擔保人的相互追償權不僅對擔保人有利,契合共同擔保分散風險之目的,而且也有利于其他利害關系人。反之,若否定相互追償權,不僅會成立不當得利,而且還會誘發道德風險。因物上保證人與保證人性質有別,故應采價值比例分配說,依擔保物價值與保證人所負之責任比例確定追償份額。
關鍵詞：混合共同擔保 連帶之債 不當得利 《物權法》第176條
特別認知者的刑法歸責
何慶仁 中國青年政治學院法學院副教授
摘 要：特別認知給日益風行的客觀歸責理論帶來一些難題。其中有體系上的問題,如客觀歸責是否有主觀化的嫌疑,但更多的是關于不法歸責實質根據的分歧。在目的理性的歸責視野下,歸責不再由自然意義上的因果性和目的性決定,而取決于外部的價值和目的;利益侵害也只是歸責的必要條件,社會角色才是確定不法歸責的充分根據。據此,如果特別認知的危險與角色無關,對歸責就沒有影響,反之則可以成為歸責的對象。如果特別認知與角色無關,但行為人利用特別認知傷害他人,或者基于團結義務而必須退讓時,行為人仍然應當為不法結果負責。
關鍵詞：特別認知 客觀歸責 目的理性 角色 利益 團結義務
功能責任論中責任和預防的概念:兼與馮軍教授商榷
王 鈺 浙江大學光華法學院講師
摘 要：今天德國刑法的任務已經從罪責報應轉變為預防,與此同時,規范責任論開始被功能責任論所取代。預防的思想進入犯罪論體系后,作為刑法教義學傳統概念的責任與預防的關系便成為討論的焦點。Jakobs認為責任和預防有共同的本質,責任是由一般預防確定的。Roxin采取了比較折中的做法,并且贏得了多數學者的支持。他主張在形式上完全保留責任,但要補充進預防性處罰必要性的因素,并將這一綜合體稱為負責性。德國刑法教義學緊密結合立法的傳統提醒我們,要從本國現行法出發選擇最切合實際的責任觀念。我國刑法在犯罪論中原則上采用的是規范責任論,只在分則個別條文中突破規范責任論的范圍,將預防的必要性納入犯罪成立的前提,而在量刑規則上卻全面體現了功能責任論的主張。
關鍵詞：功能責任論 規范責任論 預防 定罪責任 量刑責任
打擊錯誤與故意歸責的實現
柏浪濤 中國地質大學(北京)人文經管學院講師
摘 要：打擊錯誤的本質問題是因果偏離與故意歸責的實現問題。法定符合說將故意抽象化,用抽象的反對動機實現故意歸責,混淆了過失行為危險與故意行為危險,忽視了因果偏離的重要性,面臨違法阻卻事由也存在適用障礙,會不當擴大結果加重犯的范圍,也無法繞開未遂犯故意的具體判斷。從構成要件的呼吁警示機能與責任的關系出發,反對動機應具有具體內容,構成要件故意應作具體化理解。具體符合說在判斷符合性時,宜遵循“危險設定→具體對象”的具體分析法,依此可以合理回應所受質疑,也可以妥當劃分對象錯誤與打擊錯誤的界限,也即行為人危險設定的對象是否存在錯誤。
關鍵詞：打擊錯誤 故意歸責 因果偏離 法定符合說 具體符合說
[評 論：法學論文、學科發展與學術評價]
中國憲法學發展評價（2012-2013） 本刊編輯部
中國民事訴訟法學發展評價（2012-2013） 本刊編輯部