[筆談]
錯案、死刑與法治 王敏遠等
[論 文]
法律規(guī)避行為及其裁判方法
王 軍 中國政法大學(xué)副教授
摘 要：我國法院在審理投融資領(lǐng)域的避法行為時已做到將其與虛偽表示相區(qū)別,承認避法行為的價值中性,通過歸類法對不同避法行為分別處理。歸類處理的過程中隱含著法律行為解釋、法律解釋或類推適用。但裁判文書對解釋理由經(jīng)常欠缺充分說明,隨意處理各種解釋方法的位階關(guān)系;類推適用隱晦不清,有擴大化甚至濫用的危險。處理虛偽表示和避法行為均借助“以合法形式掩蓋非法目的”、“名為實為”、“變相”等術(shù)語,容易將事實認定和法律適用混為一談,模糊或掩蓋了法律方法。法律方法上的模糊和紊亂,極大地削弱了法院對避法行為進行實質(zhì)性審查和判斷的理性基礎(chǔ),削弱了個案裁判和規(guī)則本身的確定性和可預(yù)見性。
關(guān)鍵詞：規(guī)避法律 虛偽表示 名不副實 變相 以合法形式掩蓋非法目的
未出資股東對公司債權(quán)人的補充賠償責(zé)任
梁上上 清華大學(xué)法學(xué)院教授
摘 要：2013年我國《公司法》的修訂雖然有利于投資創(chuàng)業(yè),但也增加了債權(quán)人利益受到損害的風(fēng)險。未出資股東對公司債權(quán)人的補充賠償責(zé)任可以較好保護債權(quán)人利益,但需要作重新解釋。未出資股東對債權(quán)人的賠償責(zé)任是補充責(zé)任的一種類型。該責(zé)任具有法定性、補充性、有限性、內(nèi)部責(zé)任連帶性等特征�！拔闯鲑Y或未全面履行出資義務(wù)”應(yīng)理解為不僅僅包括到期的履行違約行為,也包括尚未到期的未出資行為�！安荒芮鍍敗毙枰ㄟ^股東的先訴抗辯權(quán)來確定,只有通過仲裁或者審判,并經(jīng)過強制執(zhí)行仍然不能清償時股東才承擔(dān)責(zé)任�！肮蓶|未屆到期出資”應(yīng)解釋為“債權(quán)人不受履行期間的約束”,股東不能主張扣除相關(guān)利息。這些解釋方法在法律解釋學(xué)上具有重要意義。
關(guān)鍵詞：補充賠償責(zé)任 未出資股東 不能清償 期限利益 解釋方法
董事異質(zhì)化對傳統(tǒng)董事義務(wù)規(guī)則的沖擊及其法律應(yīng)對——以代表董事為研究視角
林少偉 西南政法大學(xué)民商法學(xué)院副教授
摘 要：傳統(tǒng)公司法理論基于對董事同質(zhì)化的假定,對董事義務(wù)規(guī)則進行了劃一性的規(guī)范和強制性的規(guī)定。但代表董事的出現(xiàn)將對傳統(tǒng)的董事義務(wù)理論提出嚴峻挑戰(zhàn),不同類別的董事之間因其所代表的“選民”利益訴求的不一致而導(dǎo)致行為選擇的差異性在所難免。傳統(tǒng)的信義義務(wù)規(guī)則必須根據(jù)董事角色的這種嬗變而作出必要的調(diào)整和改造。可能的改造途徑主要包括:以代表特定主體利益的差異化義務(wù)代替統(tǒng)一的信義義務(wù)；通過強化專門委員會的地位實現(xiàn)董事會權(quán)力的分解和下沉；松綁特定董事的保密義務(wù);利用缺省性規(guī)則對統(tǒng)一的董事信義義務(wù)進行改造；完善公司的社會責(zé)任等。通過比較分析可以看出,在所有的可能性路徑中,將董事信義義務(wù)的強制性規(guī)范屬性修改為缺省性規(guī)范,無疑是最為明智的選擇。
關(guān)鍵詞：代表董事 董事義務(wù) 同質(zhì)化 異質(zhì)化 法律應(yīng)對
四倍利率規(guī)則的司法實踐與重構(gòu)——利用實證研究解決規(guī)范問題的學(xué)術(shù)嘗試
程金華 華東政法大學(xué)國際金融法律學(xué)院教授
摘 要：如何確立合理的民間借貸利率規(guī)則,是中國社會一直未能解決的法律、經(jīng)濟與政治問題,它困擾著中國法院對大量的民間借貸糾紛的司法裁判。對浙江省近年來的1421份判決書所進行的量化實證研究發(fā)現(xiàn),我國目前適用的民間借貸利率不得超過銀行同類貸款利率的四倍這一規(guī)則同民間借貸的邏輯相悖,應(yīng)當(dāng)予以廢止。基于實證研究與已有文獻,立法者應(yīng)當(dāng)把大量判決書所展現(xiàn)的審判法官在裁定利率保護中的一些集體智慧納入到未來的規(guī)則重構(gòu)中去,設(shè)立一種新的分類管制的民間借貸利率規(guī)則。
關(guān)鍵詞：民間借貸 四倍利率 實證研究 法教義學(xué) 法學(xué)研究方法
論不作為正犯與共犯的區(qū)分
歐陽本祺 東南大學(xué)法學(xué)院教授
摘 要：不作為的正犯共犯區(qū)分應(yīng)當(dāng)與作為的正犯共犯區(qū)分適用同一標準,多元區(qū)分標準說過于重視不作為與作為之間在存在論上的差異。我國刑法學(xué)不宜采用管轄理論。結(jié)果原因支配說在形式的機能二分說基礎(chǔ)上增加了實質(zhì)的考察,具有較大的合理性,可以合理區(qū)分不作為的單獨正犯與共犯,以及不作為的共同正犯與共犯。自殺不救助的行為性質(zhì)應(yīng)當(dāng)放在共犯論的延長線上來分析。據(jù)此,自殺不救助既不成立不作為的故意殺人罪的正犯,也不成立不作為的故意殺人罪的共犯(自殺幫助犯)。刑法學(xué)中有關(guān)共謀共同正犯的肯定說與否定說都沒有切中問題的要害———司法實踐把大量的不作為的共謀共犯轉(zhuǎn)化為作為的共謀共同正犯。
關(guān)鍵詞：不作為 正犯 共犯 自殺不救助 共謀
占有概念的規(guī)范本質(zhì)及其展開
馬寅翔 華東政法大學(xué)法律學(xué)院助理研究員
摘 要：刑法中的占有并非描述性的概念,而是規(guī)范性的概念。它所揭示的并非單純的占有事實本身,而是隱藏于占有事實背后的社會關(guān)系,以及與此相關(guān)的規(guī)范保護目的———刑法對于事實上的平和狀態(tài)的保護。事實性的占有概念雖然可以解釋占有事實本身,卻無法體現(xiàn)相應(yīng)的社會關(guān)系,也無法反映刑法針對占有所設(shè)定的規(guī)范保護目的,規(guī)范性的占有概念則可以克服這些不足。規(guī)范性的占有概念強調(diào)的是一種基于社會觀念而產(chǎn)生的空間支配關(guān)系(分配領(lǐng)域),其理論基礎(chǔ)為基于社會規(guī)范對財物所作的分配、空間禁忌理論以及刑法中的相對明確性原則。在規(guī)范性的占有概念中,分配領(lǐng)域?qū)儆谂袛嗾加写娣竦暮诵囊亍Ｒ?guī)范性的占有概念能夠為各種占有問題提供統(tǒng)一而強大的解釋力,可以更為及時有效地回應(yīng)社會現(xiàn)實中的新型案件。
關(guān)鍵詞：支配事實 支配意思 社會觀念 分配領(lǐng)域
[實務(wù)聚焦]
內(nèi)幕交易侵權(quán)責(zé)任因果關(guān)系的司法觀察
王林清 最高人民法院民事審判第一庭法官
摘 要：因果關(guān)系是當(dāng)前內(nèi)幕交易侵權(quán)司法實踐面臨的突出難題,但相關(guān)理論均建立在對內(nèi)幕交易錯誤定性的基礎(chǔ)上,因而無法提供有效破解方案。內(nèi)幕交易本質(zhì)上是內(nèi)幕人利用通過不公平機會獲得的內(nèi)幕信息,對其他不知情投資者實施的不公平交易行為,而非欺詐。這些不知情投資者均是出于對證券市場公平性和誠信性的信賴而參與其中的,如果其知道反向交易者中存在內(nèi)幕人,必然不會作出導(dǎo)致自己利益受損的交易決策。因此,自內(nèi)幕交易開始至信息公開期間內(nèi)與內(nèi)幕人從事反向交易的投資者均面臨遭受內(nèi)幕交易侵害的現(xiàn)實危險,故應(yīng)推定其受損交易皆與內(nèi)幕交易存在因果關(guān)系。同時,應(yīng)將內(nèi)幕人的賠償總額限定在違法所得范圍內(nèi),以達致補償實際受害者損失與避免課以違法者過度責(zé)任的雙重目標的平衡。
關(guān)鍵詞：內(nèi)幕交易 侵權(quán)責(zé)任 因果關(guān)系 司法認定
避稅概念的法律分析
翁武耀 中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟法學(xué)院講師
摘 要：避稅作為一個重要的稅法問題,涉及稅法多方面的基礎(chǔ)理論。對避稅的正確認識關(guān)系到對稅法的正確認識,一國對避稅問題的處理將反映一國稅收法治的水平。為正確認識避稅,以對避稅進行統(tǒng)一的定義,一方面需要對避稅與稅的節(jié)省、稅收籌劃、合法節(jié)稅、逃稅、稅收欺詐等相關(guān)概念的異同和關(guān)系進行法理上的辨析,另一方面還需要根據(jù)法律欺詐和權(quán)利濫用理論對避稅性質(zhì)作進一步的剖析。這對于區(qū)別避稅和合法節(jié)稅以及一國探尋構(gòu)建反避稅措施的理論非常必要。對我國而言,在認可納稅人擁有以最小化稅收負擔(dān)的方式來安排自身經(jīng)營活動權(quán)利的同時,在制定和實施一般反避稅規(guī)則時,需要在傳統(tǒng)大陸法系國家的法律欺詐、權(quán)利濫用理論和英美法系國家的商業(yè)目的理論、實質(zhì)重于形式等理論之間進行審慎選擇。
關(guān)鍵詞：避稅 合法節(jié)稅 逃稅 法律欺詐 權(quán)利濫用
設(shè)定與限制:論民事上訴審中的撤訴
林劍鋒 中央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院副教授
摘 要：無論從解釋論概念的應(yīng)有含義出發(fā),還是基于制度目的等考量,撤回上訴都不能等同上訴審中的撤訴,前者也不能涵蓋或替代后者。否定上訴審撤訴制度的獨立性或?qū)烧呋焱?span lang="EN-US">,不僅有違民事訴訟處分權(quán)主義的基本要求,也造成我國司法實務(wù)的難題與困境�；诿袷略V訟處分權(quán)原則的完整性要求,必須在撤回上訴制度之外單獨設(shè)定上訴審的撤訴制度。與此同時,基于當(dāng)事人平等原則、訴訟經(jīng)濟等因素考量,應(yīng)當(dāng)在撤訴要件與撤訴的法律效果方面限制原告在上訴審中的撤訴。
關(guān)鍵詞：上訴審 撤訴 撤回上訴 撤訴要件
未成年人案件羈押率高低的反思
張 棟 華東政法大學(xué)副教授
摘 要：在當(dāng)今社會大力倡導(dǎo)降低未成年人案件羈押率的背景下,鑒于未成年人案件的特殊性,其羈押率并不是越低越好,尤其是并不必然應(yīng)當(dāng)?shù)陀诔赡耆税讣牧b押率。未成年人“羈押率”高的原因在于國家較之成年人案件往往表現(xiàn)得更加積極主動,介入的范圍更加寬泛,其中人身拘束措施作為非常有效的一種干預(yù)手段,不僅要承擔(dān)保障訴訟的功能,同時還有教育、輔導(dǎo)、考察等功能。應(yīng)針對未成年人不同性質(zhì)的行為,明確國家責(zé)任,改變過窄的司法保護模式,尤其對于社會危害性很大的校園欺凌問題,應(yīng)采取更有進取心的司法干預(yù)措施。
關(guān)鍵詞：未成年人案件 羈押率 社會調(diào)查 校園欺凌