[法學論文、學科發展與學術評價]
中國法理法史學發展評價(2012-2013)
中國民法學發展評價(2012-2013)
中國刑法學發展評價(2012-2013
[論 文]
國家主席、元首制與憲法危機
翟志勇 北京航空航天大學法學院副教授
摘 要：本文旨在探討1949年以來國家元首制在中國憲法上的呈現方式與跌宕變遷,并借助韋伯的支配社會學和一般意義上的政體類型學,解釋新中國的憲法更迭與憲法危機。元首制問題在新中國憲法史上主要表現為國家主席問題,其核心是如何將卡里斯瑪式的革命領袖轉化為憲法體制上的國家元首,以及政體類型學上的法權安排。從1949年體制中的“委員會制下的主席身份”到“五四憲法”中的二元政體結構,制憲者試圖將韋伯意義上的卡里斯瑪和官僚制結合起來,但這一不穩定的結構使得卡里斯瑪可以輕易地廢除官僚體制,從而演變成“七五憲法”和“七八憲法”中的卡里斯瑪一元體制。在后卡里斯瑪時代,國家元首制在“八二憲法”中經歷了從分權制到“三位一體”的不成文憲法變遷,最終以憲法慣例的方式穩定下來。國家元首問題是貫穿歷次憲法危機的主線,需要歷史主義的梳理和規范主義的分析。
關鍵詞：國家元首 國家主席 卡里斯瑪 接班人 三位一體 憲法危機
執中行權的憲法比例原則——兼與美國多元審查基準比較
楊登杰 德國柏林洪堡大學法學院獨立研究員
摘 要：就憲法基本權利的審查基準而言,一般最受關注的是源于德國的比例原則與美國的多元審查基準。與認為比例原則失于單一空洞,而多元審查基準較為精細詳實的觀點相反,本文認為比例原則絕非單一空洞。比例原則要求具體衡量、追求動態平衡,正體現了中國傳統“執中行權”與“理一分殊”的精神,反映了“一”與“多”的辯證統一;若論精細詳實,它實勝于多元審查基準。本文也認為,比例原則下的類型化、層級化不可與多元審查基準下的類型化、層級化等而視之,否則將扭曲比例原則的真諦。此外,比例原則能結合普遍性與特殊性,既有訴諸普遍原則的大氣與高明,又有關注具體脈絡的精細與平實,既能切合中國國情,又能幫
助我們以開放的態度走向世界舞臺。
關鍵詞：比例原則 多元審查基準 基本權利 法益衡量 類型化
憲法穿越時間:為什么? 如何可能?——來自美國的經驗
田 雷 重慶大學人文社會科學高等研究院副教授
摘 要：像人類學家一樣去觀察美國憲法史,其憲法實踐呈現為一種跨越代際而存在的自治政治,這種自治在規范上要求當代人以及子孫后代信守制憲者寫入憲法文本的“先定承諾”。但為什么制憲者有權訂立垂范千古的憲法? 為什么遵守先定承諾反而是民主正當的?美國憲法的路徑是建構出一種在時間維度內綿延的“我們人民”這一政治主體以及一種跨越代際而生生不息的共同體模式。美國憲政是一種“敘事憲政”。憲法故事的講述構成了憲政實踐的文化基礎,培育了每一代美國人對原初憲法的認同、熱愛和信仰。美國憲法之“活”,原因在于美國人有能力去講述美國憲法之內、之外、之間、之上、之前和之后的故事,由此形成美國這個憲法共同體共同分享的源頭敘事。
關鍵詞：先定承諾 人民 制憲者 憲法文化 歷史敘事
告別“街頭發言者”——美國網絡言論自由二十年
左亦魯 耶魯大學法學院博士研究生
摘 要：本文聚焦于美國學界如何在網絡時代重新思考言論自由。在前網絡時代,言論自由是建立在“街頭發言者”模式之上的。這既是一種思考模型和框架,又是一種關于歷史的敘事。其具有以下三個特點:①政治言論居于言論自由思考和保護的中心；②“媒介”這一因素沒有進入言論自由思考；③對言論自由的想象基于“個人vs.政府”的二元對立。網絡時代則對以上三方面發起挑戰。首先,發言者已從“街頭”轉移到互聯網。作為“媒介”和“基礎設施”,互聯網的影響日益突顯；其次,傳統的“政治中心主義”開始動搖；最后,“個人—企業—政府”三角關系開始取代“個人vs.政府”二元對立,成為言論自由互動和博弈的新形態。面對網絡時代言論自由問題的日益復雜化和技術化,告別“街頭發言者”是重新釋放“言論自由想象力”的第一步。
關鍵詞：言論自由 “街頭發言者”模式 互聯網
論收容教育
何海波 清華大學法學院教授
摘 要：收容教育是在打擊賣淫嫖娼過程中創造的一項長時間限制人身自由的行政強制教育措施。它以1991年全國人大常委會《關于嚴禁賣淫嫖娼的決定》為依據,因而不違反法律保留原則,在實定法上是現行有效的制度。但是,由于對收容教育的適用條件缺乏限定,實施程序缺乏保障,事后救濟又相對匱乏,以及收容教育所的管理方式刻板粗暴,收容教育制度已經淪為中國法治和人權的一個幽暗角落。收容教育在實踐中蛻變為主要針對賣淫嫖娼下層人群的懲罰措施,無助社會風尚,卻有失社會公平。它對于賣淫人員“改業從良”的作用相當有限,對于遏制賣淫嫖娼起不了多少作用,對于檢查和治療性病更不是必須。因此,收容教育制度在整體上喪失了正當性,應當予以廢除。地方執法機構對收容教育的意興闌珊和社會公眾的普遍反感,預示著它的終結。
關鍵詞：賣淫嫖娼 收容教育 法律保留 比例原則 行政法治 人權保障
未完成的變革——刑事庭前會議實證研究
左衛民 四川大學法學院教授
摘 要：實證分析表明,庭前會議的整體適用率較低,召開庭前會議的表面理由與法律規定趨于一致,而庭前會議的議題溢出了法律規定的范圍。從效果層面觀察,庭前會議立法所預設的目的并未完全實現,這突出表現為庭審效率提高有限、被告人的權利保障形式化以及庭審對抗性增效甚微。造成這種局面的原因主要有:庭前會議程序設計的“職權性”,庭前會議效果設置的“非完整性”,法官對庭前會議運用的“策略化”,以及庭審中心主義的缺失。未來應該在充分考量訴訟主體實際利益需求的基礎上,按照對抗式的訴訟理念對庭前會議的相關程序設置進行必要的改革。
關鍵詞：庭前會議 實證研究 改革
“作證卻免于強制出庭”抑或“免于強制作證”?——《刑事訴訟法》第188條第1款的法教義學分析
李奮飛 中國人民大學法學院副教授
摘 要：大多數法律人認為,《刑事訴訟法》第188條第1款應被解釋為親屬證人“作證卻免于強制出庭的權利”。本文基于法教義學的立場和方法,從第188條第1款存在的兩種不同解釋出發,論證了“作證卻免于強制出庭的權利”并不能真正實現立法目的,也直接剝奪了作為被告人辯護權應有之義的對質權。第188條第1款應被解釋為親屬證人“免于強制作證的權利”,而非“作證卻免于強制出庭的權利”,即親屬證人在審前未向控方作證的,法庭不得強制其到庭作證。如其已在審前向控方作證,且符合出庭作證條件,經法院通知沒有正當理由拒不出庭作證的,法院非但不能強制其出庭作證,還應將其庭前書面證言予以排除。
關鍵詞：刑事訴訟法 第188條第1款 目的解釋 親屬證人 對質權
信息技術與主權概念
劉連泰 廈門大學法學院教授
摘 要：威斯特伐利亞體系中的主權概念總是與一定的地理空間相關聯。虛擬世界與地理空間相對疏離,信息技術對主權概念構成沖擊。其中,互聯網技術對主權概念的沖擊尤為強烈。應對這種沖擊的進路包括區隔的進路和關聯的進路。區隔的進路主張虛擬世界自身生成主權概念,這種主張無法邏輯圓融,其中的自由主義進路和制度主義進路均無法提供可行的實踐方案,需要國家主權進入。關聯的進路關注虛擬世界和真實世界的關聯,著力思考國家對跨境信息流動的管制,形成強主權模式、弱主權模式和程序主義模式三種觀點,各有優劣。信息主權是處理國家主權與信息技術關系的核心概念,包括信息保護權、信息管理權和信息資源共享權,信息主權的行使應符合輔助原則。
關鍵詞：信息技術 虛擬世界 主權 信息主權 輔助原則
社會治理“過度刑法化”的法哲學批判
何榮功 武漢大學法學院副教授
摘 要：法治國家權力合法性的全部基礎在于保障公民的權利與自由,國家對公民的懲罰必須要有正當化根據�！斑^度刑法化”是我國當前社會治理中的一種病態現象,反映在立法、司法和思維多個層面。社會治理“過度刑法化”具有高度的社會風險與危害,它將改變國家權力與公民權利的結構,導致國家司法資源的不合理配置,削弱刑法的公眾認同,阻礙社會的創新。防止社會治理“過度刑法化”,必須確立刑法參與現代社會治理的機制。當前,我們必須反對刑法對刑事政策的過度回應,強調刑法的司法法屬性；要積極提倡刑法參與社會治理的最小化；堅守近代社會所確立的刑法保護公民自由這一根本使命。
關鍵詞：社會治理現代化 過度刑法化 犯罪化原則 刑法最小化
[名家演講]
法益保護與規范效力的保障——論刑法的目的
（德）)烏爾斯·金德霍伊澤爾 著 德國波恩大學法學院刑法與刑事訴訟法教席教授
陳 璇 譯 中國人民大學法學院副教授
摘 要：在刑法目的這一問題上,法益保護與規范效力的保障并非相互排斥,而是兩個分屬不同層次、完全能夠彼此兼容的思想。刑法所規定的罪刑條文既說明了制裁規范,又揭示了行為規范的內容。行為規范的作用在于保護法益。法益概念不僅具有指導構成要件解釋的方法論機能,而且也是檢驗罪刑條文是否正當的根據。客觀上符合了構成要件的行為,未必違反了行為規范；同時,客觀上不完全符合構成要件的行為,也未必沒有違反行為規范。刑罰只能以通過維護行為規范的效力、強化國民對規范之信賴的方法,間接實現法益保護。因此,刑法的目的在于保障行為規范的效力,而行為規范的目的則在于保護法益。
關鍵詞：法益保護 規范違反 行為規范 制裁規范 未遂犯