[筆 談]
法學研究與論文寫作
蘇 力 等
編者按:本筆談系根據北京大學法學院蘇力、陳興良、白建軍、陳瑞華、凌斌五位教授在凌斌教授主持的《法學研究方法與論文寫作》課程課堂講授錄音整理而成。《中外法學》編輯部曾于1990年第6期至1991年第2期,分別約請金瑞林、魏振瀛、沈宗靈、饒鑫賢、肖蔚云、儲槐植六位先生撰文分享法學研究與論文寫作的心得與經驗。24年過去了,盡管中國法學論文發表數量呈現出井噴式的增長,但中國法學研究的創新與論文寫作的質量并未得到同步提升。法學論文寫作訓練仍然是中國法學教育的軟肋,法學論文質量仍然在相當程度上制約中國法學與法治的進步。為了進一步促成法科學生與法學者對法學論文寫作的理論自覺,本刊特別委托凌斌教授組織本次筆談,將上述五位學者的課堂講授錄音整理成文。筆談的內容凝聚了五位學者治學著述的智慧,觸及了法學研究與論文寫作的許多核心問題。孟子曰:“梓匠輪輿,能與人規矩,不能使人巧”(《孟子·盡心下》)。他人的經驗傳授,當然代替不了自己的勤學苦練。論文寫作的點滴提高,終究要“君子欲其自得之”,“自得之,則居之安；居之安,則資之深；資之深,則取之左右逢其源”(《孟子·離婁下》)。希望本次筆談能夠成為中國法學同仁“君子自得”的鋪路石。
[論 文]
代物清償中的合意基礎與清償效果研究
肖 俊 上海交通大學凱原法學院講師
摘 要：雖然我國沒有規定代物清償制度,但最高院近年的公報案例已經承認這種法律關系,并將之看作是要物合同,這種觀點以我國民法理論為基礎。但這種做法會引發一系列問題,混淆清償與要物行為的關系,把代物清償協議看作是一種締結要物合同的預約,甚至否認了未實際履行的清償協議的效力,有違意思自治的原則。從私法史上看,代物清償與要物合同是相互獨立的,只是隨著代物清償與買賣合同的趨同,才引入了要物合同來區分它與買賣合同及債的更新這些近似制度。現代民法理論不再類推典型合同來構造它的法律關系,而從清償合同的角度把它看作是以實現債權人對替代物的滿足為目的的諾成性合同。這種趨勢在最高院判決中初現端倪,未來的民法典應該采納。
關鍵詞：代物清償 要物合同 任意之債 瑕疵擔保責任
論共同危險行為規則之無因果關系免責——以《侵權責任法》第10條之解釋為中心
霍海紅 吉林大學法學院副教授
摘 要：無因果關系即免責是共同危險行為規則的題中應有之義,也是國際通行做法,我國《侵權責任法》第10條應作此解釋。將《侵權責任法》第10條解釋為“不許共同危險行為人證明無因果關系而免責、只有證明具體侵權人方可免責”,存在否定推定邏輯、夸大全體免責之憂、陷入查明加害人激勵悖論、誤解“不能夠確定具體侵權人”、本末倒置“能夠確定具體侵權人”、違背免責事由原理、過度制裁行為人、過分糾結于條文字面比較等缺陷。
關鍵詞：共同危險行為 因果關系 證明責任 法律推定 免責
論民法中的決議行為——從農民集體決議、業主管理規約到公司決議
王 雷 中國青年政治學院法學院講師
摘 要：作為團體法的產物,社員權中的共益權經由決議行為的方式行使。決議行為的根本特征在于其根據程序正義的要求采取多數決的意思表示形成機制,決議結果對團體全體成員都具有法律約束力。決議行為不同于共同行為或者合同行為,其擴展了民事法律行為的類型。我國未來民法典總則篇“民事法律行為”中應該規定決議行為的共通法律規則,以促進團體意志的依法形成,保障農民集體經濟組織成員權利、業主成員權、股東共益權等社員權的實現。
關鍵詞：決議行為 共同行為 農民集體決定 業主管理規約 公司決議 團體法
中間型定額保險的契約危險問題——中間型保險重復投保引出的話題
韓長印 上海交通大學凱原法學院教授
摘 要：定額給付保險無法貫徹損失填補原則,也無法具體適用重復保險、超額保險、保險代位等財產保險的特別規則。然而,對于定額給付保險尤其是第三領域定額保險中的保險危險問題,現有法律規范將風險防范的重點更多地放在了保險標的的客觀危險方面,對于投保方的契約危險也即因保險合同成立而產生的主觀危險,似乎并未明確納入保險危險管理的規范體系之中。本文結合中間型保險的法律界分,意在對保險危險作出客觀危險與主觀危險(即契約危險)明確劃分的基礎上,通過對契約危險基本屬性的揭示,提出防范中間型定額保險契約風險的基本思路。
關鍵詞：定額保險 契約危險 中間型保險 住院補貼險 重復保險
公司的信用與評價——以公司債券發行限額的存廢為例
洪艷蓉 北京大學法學院副教授
摘 要：公司債券發行限額,被用于遏制公司過度負債,調和股東有限責任與債券投資者保護之間的利益沖突。這種在業主論指導下物化公司人格的資本信用觀,以發債之時的凈資產衡量公司信用,不能揭示公司真實的信用狀況,容易落空債券投資者保護并誘發道德風險。應在企業主體論指導下承認公司的獨立人格,樹立以公司營業現金流為信用內涵的資產信用觀,建立與公司持續經營狀況一致的動態信用評價方法。《證券法》應廢除由政府預判公司信用和兜底風險的發債限額規定,賦予公司自主發債權并落實債券投資者的“買者自負”責任,建立市場主導、政府輔助的公司信用約束機制,才能真正實現公司債券的市場化改革目標。
關鍵詞：公司信用 發債限額 資產信用觀 投資者保護 市場化 證券法
先行修正和買家前置規則比較研究
葉 軍 商務部反壟斷局
摘 要：先行修正和買家前置是歐美經營者集中反壟斷控制執法的常用規則,我國執法實踐中也有類似需求,但尚無明文規定。美國司法部青睞先行修正,美國聯邦貿易委員會則傾向買家前置,歐盟對兩種做法都有規定,但由于執法機制的差異,與美國又有不同。在我國以行政裁決為中心的反壟斷執法機制下,附條件批準經營者集中具有行政行為屬性,以此執法機制為背景,我國類似制度建設可考慮如下建議:第一,允許當事人自行調整集中交易；第二,允許當事人先行修正集中交易；第三,參考歐美的做法和德國關于中止條件、解除條件的規定創設買家前置規則。
關鍵詞：反壟斷 經營者集中 先行修正規則 買家前置規則
我國公益信托法律移植及其本土化——一種正本清源與直面當下的思考
劉迎霜 華東師范大學法律系副教授
摘 要：我國《信托法》規定的公益信托是英美慈善信托制度在我國的移植。作為一項移植的法律制度,必須正本清源地考察移植對象的本質、法律文本中的法律概念,法解釋學中該制度的構成要件,并且直面當下地思考移植制度與本土資源的關系及本土化問題。將英美法中慈善信托移植為公益信托,是對概念的誤讀,這又導致解釋學上對公益信托的構成要件過分強調其“公眾性”,反而忽略了慈善信托的本質在于其目的的“慈善性”。在我國已經有公益基金會的情況下,移植慈善信托,應將其作為行為制度來理解和運用,使其能夠規制我國現實存在的社會募捐行為。至于本土化實踐的公益信托金融理財產品,由以營利為宗旨的商事主體實施以社會公益為目的的公益信托,制度宗旨存在沖突,這類本土化形式不應該在我國得到大力鼓吹。故此,應對英美慈善信托進行“有機性移植”,在我國《信托法》中取消公益信托單列一章的體例而在總則中規定:以慈善為目的而設立的信托是慈善信托,慈善信托的信托財產只能用于慈善事業。
關鍵詞：信托法慈善信托公益信托法律移植本土化社會募捐
法秩序統一性視野下違法判斷的相對性
王昭武 蘇州大學王健法學院副教授
摘 要：不同法域之間的違法判斷究竟是必須保持統一,還是應當具有相對性,甚至彼此獨立,一直以來都是極具爭議的理論問題。對該問題的回答將直接決定對涉及“民刑”交錯以及“行刑”銜接問題的案件的判決結果。該問題的實質在于“違法判斷相對性”與“違法判斷多元性”這兩種判斷理念之間的對立,正確的方法是在法秩序統一性的視野下,以違法統一性為基礎進行違法的相對性判斷。因此,民法或行政法允許的行為,必然不具有刑事違法性；而民法或行政法禁止的行為,則未必具有刑事違法性；對民法或行政法認為并無保護之必要的利益,不能認定侵害行為具有刑事違法性。
關鍵詞：法秩序統一性 違法判斷 一般違法性 相對性 多元性
[爭 鳴]
法教義學的基本立場
雷 磊 中國政法大學法學院副教授
摘 要：當下中國的法學研究越來越呈現出一種方法論上的自覺,而法教義學是其中一種方法論范式,它在方法論上的主張大體可分為具體方法、方法預設和元方法論三個層面。其中元方法論或基本立場可以分為三個層面:其一,在裁判理論上,主張“認真對待法律規范”,即以法律規范為司法裁判的依據、框架和基礎,但并不反對、甚至必然接納經驗知識和價值判斷；其二,在法概念論上,主張“法律是一種規范”,作為具有規范性的事物,法律既不同于經驗事實也不同于價值；其三,在法學理論上,法教義學主張“法學應持規范性研究的立場”,因為它本質上是以建構性活動為中心的實踐科學。正因為對“規范”與“規范性”的強調,所以法教義學在元方法論層面是一種“規范法學”。
關鍵詞：法教義學 方法論范式 基本立場 規范 雙重規范性
什么是法教義學:一個法哲學追問
凌 斌 北京大學法學院教授
摘 要：當代中國的法教義學研究在方法論上還有很大分歧。就其特定的立場和方法而言,法教義學是對由本國立法條文和司法案例中的法規范構成的實定法秩序做出體系化解釋的法學方法。法教義學與其他法律解釋方法的主要差別,體現在對實定法秩序體系化解釋的司法中心主義。這就要求法教義學既必須給價值判斷留出彈性空間,同時又必須保持法律體系的相對封閉性。然而,法教義學的中國化過程,在一定程度上偏離了原本的立場和方法。這一方面表現為對立法中心主義的法律解釋學的沿襲,因此難以擺脫概念法學的積習。另一方面則表現為不以本國司法裁判為法律教義,缺少實定法的司法維度,仍然主要依賴于對國外法學理論的“法學繼受”。要推進真正的法教義學的研究和教學,需要清除偽裝為法教義學的概念法學、繼受法學和立法論思維。
關鍵詞：法教義學 法解釋學 價值判斷 法律思維 繼受法學
[判例研究]
司法的“躍進”與“越界”——反思香港終審法院之 “變性人結婚權案”(W 判例)
薛張敏敏 香港浸會大學工商管理學院法學講師
摘 要：香港終審法院于2013年5月就香港首宗變性人結婚案頒布終審判決,裁定限制變性人W 女士結婚的香港現行婚姻制定法違反《基本法》第37條所保護的結婚權。通過細觀終審法院賴以作出判決之普通法上有關變性人結婚權的一系列關鍵性先例,以及批判性地審視終審判決本身的判決理由,可以發現此終審判決有失謹慎,略顯“霸道”。主要理由有二:其一,罔顧歐洲(包括英國)與香港社會制度及實際情形的差異,“躍進”式地將歐洲做法適用于香港,導致在未經社會充分討論與研究的情況下,“強行”為現行婚姻制度帶來重大改變；其二,在司法解釋的外衣下修改了婚姻制定法,“僭越”了立法機構之權限,并造成婚姻制度上立法與司法不同步的尷尬局面。
關鍵詞：性別認定標準 變性人 變性婚姻 司法能動主義 良心條款
互聯網平臺競爭與反壟斷規制——以3Q反壟斷訴訟為視角
張江莉 北京師范大學法學院副教授
摘 要：平臺競爭是當下互聯網競爭的主要形式。互聯網應用平臺通過技術接口鏈接多端客戶和補足產品,在不同的產品和客戶群之間進行交叉補貼以獲取總體的利潤。在平臺經營模式下,互聯網企業的競爭在平臺接口層面、應用層面分別或者綜合地展開。騰訊與奇虎的“3Q大戰”,是一場典型的互聯網平臺之爭。從平臺競爭的視角來分析和評價3Q 反壟斷案十分重要。對QQ產品性質和相關產品市場的界定,騰訊的市場力量的評估,以及如何在平臺商戰中保護消費者利益的問題,值得我們在反壟斷執法中進一步探討和研究。
關鍵詞：互聯網平臺 競爭 3Q訴訟