[專題:走向中國民法典———歷史的機遇與挑戰]
編者按:當我們說民法典，我們是在說什么
薛 軍 北京大學法學院教授
“走向中國民法典———歷史的機遇與挑戰”學術研討會綜述
超越經驗主義立法:編纂民法典
朱廣新 《中國法學》雜志社編審、研究員
摘 要：我國現行民法是在兩步走的民事立法策略指導下適應改革開放的現實需要于三十年間逐漸發展起來的。濃厚的經驗主義立法思維,使現行民法不僅在內外體系兩方面皆存在嚴重缺陷,而且在法律適用上生發出日益膨脹的司法解釋腫瘤。種類繁多、數量巨大的司法解釋,已對民事法律構成嚴重解構之勢。為適應全面深化改革和全面推進依法治國所可能產生的政治國家與市民社會分化的新型政治社會結構,我國民事立法應順應時勢從經驗主義轉向理性主義,編纂民法典。為此,立法者應深刻領會私法的特性,擯棄超前立法會束縛人們手腳的陳腐觀念。
關鍵詞：民法典編纂 經驗主義立法 民法的內在體系 民法的外在體系 司法解釋
以“非基本法律法典化模式”編纂民法典的立法程序——一種“實用主義思路”的合憲性思考
王 竹 四川大學法學院副教授
摘 要：民法匯編不是編纂民法典,堅持實質意義上的法典化是確立憲法意義上“民事基本法律”地位的必要立法程序。不及時編纂民法典會導致三大難題,有必要盡快在實質意義上編纂民法典。第四次民法典起草過程中已經積累了可觀的起草資源,但也同時面臨立法機關缺乏政治動力、審議能力和合憲的立法程序方案設計三大困難。從實用主義思路出發,應該采用“非基本法律法典化模式”,通過成立民法典編纂專家委員會、由全國人大常委會通過《民法立法方案》、起草《民法法典化方案》和由全國人大通過《民法法典化方案》四個步驟,確保民法典在保證立法質量的前提下合憲性地通過。在立法機關作出及時編纂民法典的政治抉擇之前,民法學界可以通過多重渠道進行民事習慣調查,并嘗試通過民法的區際法域整合探索“另起爐灶”的起草模式。
關鍵詞：“非基本法律法典化模式” 實用主義思路 《民法立法方案》 《民法法典化方案》合憲性
瑞士法上民商合一立法模式的形成——兼評“單一法典”理念
殷安軍 清華大學法學院博士研究生
摘 要：一般認為,瑞士法開創了世界私法史上民商合一立法模式的先河,并對后世各國民商立法體例產生了重大影響。瑞士民商合一的立法模式在1881年舊債法通過時即已基本定型,1907年民法典通過后再繼續修訂舊債法,并在形式上通過將新債法并入民法典中,最終實現民商合一。瑞士決定將商法內容納入債法、進而歸入民法典中的原因,一方面是基于其早期私法典的立法實踐和私法一元化的觀念傳統,另一方面則是出于瑞士聯邦立法權限的憲法制約、德國同期立法的觸動、“瑞士人皆是商人”的平等觀念,尤其受到了當時在歐洲興起的“單一法典”新理念的影響。“單一法典”理念作為如今仍在背后支撐著民商合一立法模式的實質理由,可以推進我們對民法典編纂議題展開新思考。
關鍵詞：瑞士債法 瑞士民法典 民商合一 單一法典 民法典編纂
論中國民法中的“解法典化”現象
陸 青 浙江大學光華法學院講師
摘 要：“解法典化”是指在有民法典的國家,層出不窮的法律特別規范造成傳統民法的內外體系逐步分解的現象,其根源在于,以自由至上主義為核心的傳統民法無法完全適應現代社會經濟結構和組織關系的巨大調整。在此意義上,中國盡管沒有一部形式意義上的民法典,但在實質層面同樣面臨著“解法典化”的問題。不過,與西方民法典國家“先有法典化,繼有解法典化”的發展軌跡不同,中國民法正處在一個“法典化”和“解法典化”并存的時代。中國一方面要在保障私權、捍衛自由、維護基本市場秩序等方面進一步推動民法的“法典化”進程,另一方面要對現代社會的發展需求,尤其是微觀社會系統的法律需求作出回應。有鑒于此,變動中的中國民法應該在明確民事一般法和特別法的功能定位的基礎上,更好地協調公益和私益之間的關系,從而保持一個開放性的發展體系。
關鍵詞：民法典 解法典化 特別法與一般法 法律體系
論婚姻法回歸民法的基本思路——以法定夫妻財產制為重點
賀 劍 中國人民大學法學院博士后研究人員
摘 要：婚姻法回歸民法或民法典的關鍵在于協調好婚姻法與物權法、合同法等財產法的關系。就基本思路而言,應該主要依賴債權性質的法律手段去調整夫妻間的財產關系,這樣一來,夫妻與外部第三人既有的財產關系,以及相應的財產法規則均不會因此受影響。在法定夫妻財產制的設計上,德國、瑞士以及我國臺灣地區等對我國民法素有影響的法域均采行了這一思路;而現行《婚姻法》卻采取了另一思路,很大程度上以物權性質的法律手段去調整夫妻間的財產關系。就夫妻財產的歸屬而言,這對物權法以及交易安全造成了巨大沖擊,對《婚姻法》自身也有負面影響;就夫妻債務的歸屬而言,它也導致夫妻共同債務被錯當成夫妻連帶債務,以及夫妻債務的內部歸屬規則混沌不清。
關鍵詞：身份法 財產法 夫妻財產制 夫妻共同財產 夫妻共同債務
遺囑錯誤——反思潘得克吞體系的一條新路
趙 毅 貴州師范大學歷史與政治學院副教授
摘 要：既有對潘得克吞體系的檢討,缺乏在具體民事制度層面的反思,遺囑錯誤制度或可開啟一條反思新路。在羅馬法上,遺囑錯誤是與合同錯誤并行的一項獨立制度,存在自身獨到的體系邏輯,并由此影響了潘得克吞錯誤體系的建構。盡管德國法形成了抽象的意思表示錯誤制度,但遺囑錯誤仍然基于其特殊性而獨立存在。在非潘得克吞體系的意大利法和英美法中,遺囑錯誤制度形成了獨特的內在機理,恰與東亞潘得克吞諸繼受國中遺囑錯誤制度之消弭形成對比。當代中國的司法實踐證明,應尊重依存于各典型法律行為的錯誤制度之特殊性,而一個不存在總則或僅有序編的、無法律行為及相關意思表示制度的、合同錯誤與遺囑錯誤各自分立于相應編章的民法典,或許是應當認真對待的一種民法典體系選擇路徑。
關鍵詞：遺囑錯誤 意思表示錯誤 潘得克吞 民法典
論法人行為能力制度的更生
蔡立東 吉林大學長白山學者特聘教授
摘 要：關于法人行為能力制度的學說以及立法和司法實踐,糾結于關于法人本質之承諾的理論邏輯,比附自然人厘定法人行為能力內涵,將法人行為能力與其目的范圍綁定,導致該制度的獨立規范功能并未彰顯,陷入僵死狀態。立基于法人意思決定和意思表達的事實性區分,應根據法人的不同性質與目的,為不同類型法人配置與其性質和目的相適應的權力。以法人權力為核心要素,確定法人的行為能力,厘清不同類型的法人能夠有效實施何種法律行為,從而使法人行為能力制度獲得更生。
關鍵詞：法人行為能力 法人本質 目的范圍 法人權力
論重大誤解的可變更效力
張傳奇 華東政法大學博士后
摘 要：《民法通則》第59條和《合同法》第54條規定了重大誤解的可變更效力。唯對于何謂重大誤解的可變更效力,學界甚少論及。通過厘定民法中“變更”一詞的基本語義,結合重大誤解的評價重心和制度特征,可以逐一排除將可變更效力作單方變更合同的形成權、部分撤銷、補正、確認、轉換等理解的可能。在此基礎上,可將重大誤解的可變更效力視作真意解釋。
關鍵詞：可變更效力 比例原則 意思表示解釋
[論 文]
排他支配設定——不真正不作為犯論的困境與出路
黎 宏 清華大學法學院教授
摘 要：不真正不作為犯,作為最終依照作為犯條款處罰的犯罪形式,其本質上是作為犯。因此,在不真正不作為犯的認定上,應當淡化其不作為犯的形式特征,而回歸其作為犯的本質特征,重視其因果關系,從加劇或者促進法益的惡化狀態的事實角度,而不是從具有作為義務的規范角度來探討不真正不作為犯的成立條件和處罰范圍。由于作為和不作為之間存在結構上的差別,即作為的場合,行為人主動設定或者引起了面向侵害法益的因果流程,而不作為的場合,行為人只是不介入先前已經存在的面向結果的因果流程,因此,為使二者等價,就必須消除它們之間在存在結構上的差別。具體來說,只有在行為人主動設定了對法益的排他性支配時,才可以消除不作為和作為之間的結構性差異,進而將該不履行作為義務的行為視為作為,按照作為犯的條款處罰。這種排他性支配的設定,既可以通過行為人的中途介入面向結果的因果進程的方式,也可以表現為行為人制造并支配面向結果的潛在危險的方式。
關鍵詞：不真正不作為 因果關系 排他性支配
量刑失衡的克服:模式與選擇
蔡曦蕾 北京警察學院講師
摘 要：在世界范圍內,量刑失衡的克服模式可以分為傳統型、指南型與信息型三種,而后兩者無疑在克服量刑失衡問題上被寄予厚望。在指南型模式中,美國聯邦及各州、加拿大、英國英格蘭和威爾士、韓國以及新西蘭的量刑指南實踐及實效值得關注;在信息型模式中,加拿大四省、澳大利亞新南威爾士州、英國蘇格蘭的量刑信息系統的結構及實效也應加以重視。在克服量刑失衡的進路上,中國應當選擇一條以指南型模式為基的漸進式進路。本文以33512份樣本組成的數據庫為分析對象,通過對最高人民法院量刑規范化改革進行實證評估,證明了量刑指南在中國的可行性,并就構建中國量刑指南的量刑起點與量刑情節調節基準刑的經驗根基進行了實證研究。
關鍵詞：指南型 信息型 量刑規范化改革
論刑罰裁量的簡潔化——量刑活動的經驗性研究結論
趙書鴻 北京師范大學刑事法律科學研究院講師
摘 要：理論上一般認為:量刑是一個既要考慮報應與預防,又需權衡各種因素的復雜活動。但實證研究的結論卻表明:刑罰裁量是一個以確定行為嚴重性為導向,僅對有限變量進行籠統評估的過程,量刑呈現出簡潔化特征。這主要體現在:刑罰裁量是主要聚集在法定量刑幅度的有限區域內的頻繁活動;進入裁量者視野的變量非常有限,且主要是與行為嚴重性相關的報應性變量,但它們卻最終決定了適用于被告人的刑罰。以上結論,不但存在于我國量刑實踐中,而且能在其他國家的實際量刑活動中得到檢驗。
關鍵詞：有限聚集區 預防邊緣化 變量有限性 簡潔化趨勢
我國累犯從嚴實效之實證研究
勞佳琦 北京師范大學刑事法律科學研究院講師
摘 要：一直以來,我國學者普遍認為累犯從嚴是減少犯罪、防衛社會的有效手段。然而,國外多年來一系列相關實證研究結果卻顯示,累犯從嚴在減少犯罪方面的實際效果存疑。為了檢驗我國累犯從嚴減少犯罪的實效,以2000—2011年我國各地各級法院普通累犯相關的刑事判決書為樣本進行的實證研究結果發現,目前我國普通累犯制度的隔離機制低效,威懾機制無效,其在減少犯罪、防衛社會方面的綜合實際效果遠遠低于預期。學界篤信的累犯從嚴有效論神話就此破滅。
關鍵詞：累犯從嚴 隔離 威懾 減少犯罪