[論 文]
國體憲法學——亞洲憲法學的先驅形態
林來梵 清華大學法學院教授
摘 要：日本《明治憲法》初期所創生的以穗積八束為代表的國體憲法學,可視為亞洲憲法學的先驅形態。它以憲法解釋學的樣式出現,但具有政治神學的源流；它經過了實證法學的洗禮,但屬于一種“非完全去政治性”的理論體系；它在一定意義上推動了西方的國家類型學在亞洲話語中的發展,也為近代東方國家在面臨西方列強沖擊的歷史處境中安排了君主立憲主義的出路,但方法上的不徹底性與理論上的破綻,亦使其成為極端保守乃至反動的政治意識形態的婢女,并由此受到日本學界的批判與蔑棄。
關鍵詞：國體 國體憲法學 穗積八束 去政治性 國家類型學 政體
裁量基準的技術構造
周佑勇 東南大學法學院教授
摘 要：在我國,受“統一裁量觀”的影響,實踐中裁量基準的技術構造呈現出“情節細化”和“效果格化”的總體面貌,但其具體技術模式又是復雜多樣的。以處罰領域為觀察對象,“情節細化”可以劃分為“與違法行為相關的裁量情節”、“與違法行為人相關的裁量情節”以及“與違法相關的特殊裁量情節”等類型,需要受到“法律保留”、“行政法益的必要性和等同性”等規則的限制。從對實踐的觀察情況來看,現階段“效果格化”也大體有“經驗評估模式”、“尋找基
礎值模式”、“數學模式”等多種類型,為不同的實務部門所青睞。基于裁量基準雙重屬性的考慮,“效果格化”應當提倡采取一種多元、開放的方法論體系,綜合運用多種不同類型的技術模式。
關鍵詞：裁量基準 情節細化 效果格化 行政裁量
教唆、幫助自殺行為的定性——“法外空間說”的展開
周光權 清華大學法學院教授
摘 要：對于教唆、幫助自殺行為如何定性,有基于自殺違法的故意殺人罪說和立足于自殺合法的無罪說的對立。故意殺人罪說認為自殺者具有違法性,只是違法性較低,需要從政策的角度例外地考慮不處罰的判斷,與法理及事實均明顯不符；認為個人有絕對的自我處分生命的自由,也缺乏充足的根據,且很多國家通過規定自殺關聯犯罪來處罰極其邊緣的行為,其立法合理性從根基上就可能被動搖。其實,對于自殺,國家只是默認和“只能如此”地接受,自殺并不是暢通無阻的權利,而僅僅是法律不想作違法或合法評價的法外空間。在中國,《刑法》并未規定專門的自殺關聯犯罪,因此,從自殺不違法出發,同時考慮客觀歸責的法理,不能對教唆、幫助他人自殺者論以故意殺人罪。處理類似案件的關鍵是嚴格掌握自殺的認定標準,防止將故意殺人的間接正犯錯誤認定為自殺,人為造成處罰漏洞。
關鍵詞：自殺參與 法外空間說 共犯從屬性 客觀歸責
占有概念的二重性:事實與規范
車 浩 北京大學法學院副教授
摘 要：占有概念具有事實與規范的二重性。事實性是指在認定占有的建立和存續時,作為必要條件的事實層面的控制力。規范性包括兩層含義:一是指以社會一般觀念為內容的規范性視角,是判斷事實控制力有無時的觀察工具。二是指以法律、道德或社會習俗等為內容的規范性秩序,是確認占有歸屬時評判控制力重要性的基準。占有的有無以事實控制力為必要條件,占有的歸屬以規范認同度為評判基準。上述規則基于存在論與規范論相調和的教義學內部立場,能夠通過經濟分析得到外部視角的支持,可以為占有領域的一系列爭點提供統一、穩定的解釋原理和可操作的適用規則。以“法律支配”或者“占有權利/利益”為表現形式的純粹規范化的占有概念,在法學方法論和罪刑法定原則上均存在疑問。此外,從占有的事實因素與規范因素的角度,分別去挖掘被害人發覺/監視與貼身禁忌的教義學意蘊,對于解決盜竊罪既未遂中的疑難問題具有重要意義。
關鍵詞：占有 二重性 事實與規范 被害人發覺 貼身禁忌
現代性抑或中國性——歷法在明末以來的法律命運
方 瀟 蘇州大學王健法學院教授
摘 要：雖然源于西方性的現代性已成為一種世界潮流,但并非所有事物均可納入其框架之中。就中國的法律現代性而言,這可突出表現在歷法的法律命運及變遷上。作為一種獨特法律,自明末清初以來,直到民國乃至新中國早期,雖然西歷因素越來越多地注入直至取代中國歷法,但現代性并未因此在歷法領域得以真正生成和展現,其體現的依然是中國性的本質,現代性僅僅或主要體現在技術層面。這與中國歷法的傳統正朔觀有決定性關聯,也與晚清若干紀年思潮的消長、民間對傳統歷俗的依戀以及革命政治運動的瘋狂等有重要關聯。在民主政治不斷推進的當代中國,歷法能給傳統歷俗以較大寬容和尊重,顯得十分明智,因為這既滿足了某些適宜的中國性,又充分釋放了自己的現代性。其他法律在現代性的全球語境中當以此為借鑒。
關鍵詞：歷法 法律命運 現代性 中國性
司法冤案與儒家禮法——以《竇娥冤》為例
陳 頎 重慶大學人文社會科學高等研究院講師
摘 要：竇娥冤案的成因不是古代司法科技不發達或程序正義的缺失,而是源于儒家禮法與蒙古文化之間的文化沖突造成的司法沖突。冤案的平反有賴于官員有意愿和能力去維護民眾以儒家禮法為核心的生活方式和價值認同。從冤案法理學的角度來看,以儒家禮法為基礎的司法模式代表了一種倫理與法律結合的政法制度。它雖屬于具體語境下的地方性知識,但對當下的司法改革仍有啟發意義。
關鍵詞：司法冤案 儒家禮法 文化沖突 婚禮 喪服
[評 論]
商事契約的解釋——模擬推理與經濟分析
王文宇 臺灣大學法律學院教授
摘 要：商事契約是商業活動的基礎,因此契約法允宜尊重當事人自治及締約目的,體現契約蘊含的商業考慮。現代市場充斥長期而復雜的商事契約,具有風險分擔及治理機制等特征,未必適合套用契約法的典型契約與任意規定,從而法院如何解釋契約——特別是填補漏洞——更是關鍵。依通說填補漏洞方式有二:一為透過模擬推理適用契約法規定,二為考慮個別交易情境推斷“假設的當事人意思”。實務上類推適用有欠嚴謹,此外解釋契約忽略經濟邏輯,并不妥當。解釋商事契約宜納入經濟分析觀點,如“逆選擇”或“特定性資產”等,予以補充。最后探討保證、經銷、工程等商事契約案例,說明不論解釋契約條款或是填補契約漏洞,經濟觀點均有助于正確判決。
關鍵詞：商業交易 商事契約 商事合同 契約解釋 模擬推理 經濟分析
“地方法治競爭”的可能性——關于晉升錦標賽理論的經驗反思與法理學分析
李 晟 南開大學法學院講師
摘 要：晉升錦標賽理論認為,在中央集權的控制下,地方政府官員會因為晉升的激勵而圍繞中央關注的考核指標展開激烈競爭。在此理論基礎上,形成了關于地方法治競爭的預期。但是從實證數據與制度規范層面的分析,都無法充分證明晉升錦標賽在當代中國省級行政區域當中的存在。原因在于,社會轉型中魅力型統治逐漸被法理型統治所替代,形式理性化法治的加強,削弱了中央集權對地方的控制,強化了科層制自身的運作,從而使得地方官員的晉升更少依賴中央,導致晉升錦標賽的效果無法發揮。因此,法治建設不僅不會以地方法治競爭的形式表現出來,還會減弱地方競爭。
關鍵詞：晉升錦標賽 地方競爭 魅力型統治 法理型統治 科層制
蘇聯民事訴訟法上возражение制度研究
陳 剛 華東政法大學外國法與比較法研究院研究員
摘 要：我國民事訴訟法上的反駁訴訟請求制度是對蘇聯法上возражение的移植及本土化,而蘇聯法上的возражение在本質上同于德日法上的抗辯。但出于諸多原因,我國法學界至今尚無一篇研究возражение的專論,由此使反駁訴訟請求制度因法理不明而不能在實踐中發揮應有功能。因此,正確認識和把握возражение制度的基本意義,不僅有助于促進反駁訴訟請求制度及其法理的完善與發展,而且還有可能為建設我國民事訴訟領域的抗辯制度體系提供有益的參考。
關鍵詞：蘇聯民事訴訟法 反駁訴訟請求 抗辯 法系意識
普通形成權訴訟類型考辨——以合同解除權為例
劉哲瑋 北京大學法學院講師
摘 要：形成之訴的訴訟標的是形成權。但形成權又包括普通形成權和形成訴權,我國通說認為以解除權為代表的普通形成權也是形成訴訟的訴訟標的。根據對疑難案件的分析,若將以普通形成權為訴訟標的的訴訟都作為形成之訴,將可能在確定裁判效力、決定合并審理等事項上引發不必要的爭議,增加當事人和法院的訴訟成本。因此,形成之訴的訴訟標的應當只限于形成訴權。
關鍵詞：形成之訴 普通形成權 形成訴權 判決效力 訴的合并
[實務熱點]
公司捐贈的慈善抵扣——美國法的架構及對我國的啟示
葛偉軍 上海財經大學法學院副教授
摘 要：慈善抵扣是公司行善的福利。一項符合慈善抵扣的公司捐贈,其構成要件由合格受贈人(主體)、捐贈物(客體)、捐贈意圖(主觀方面)以及捐贈行為(客觀方面)等四個部分組成。缺少任何一個要件,公司都不得就其捐贈數額向稅務機關主張稅收抵扣。與美國法相比,我國目前的法律規制顯得比較薄弱與滯后,不僅無法促進或激勵公司從事更多的慈善活動,反而在一定程度上阻礙了公司捐贈乃至慈善事業的整體發展。我國關于公司捐贈的立法應當吸取美國法的經驗,統一合格受贈人的標準,擴大捐贈物的范圍,加強對公允價值的界定,突破無償性原則并且重新審視自愿性原則。
關鍵詞：合格受贈人 捐贈物 捐贈意圖 捐贈行為 慈善抵扣
商標先使用權解讀——《商標法》第59條第3款的理解與適用
杜 穎 中央財經大學法學院教授
摘 要：商標先使用權是商標先使用人針對注冊商標專用權人禁止權的抗辯權,從積極的內容來看,在商標注冊人獲得商標注冊后,商標先使用人仍然可以繼續使用商標。但先使用人使用應該早于商標注冊人,其主觀上是善意的,先使用必須是連續使用且標識獲得了一定影響,而繼續使用也必須是在原有范圍內。“一定影響”與馳名不同,指先使用的標識在特定區域為相關公眾所廣為認識。與先使用抗辯條款中的“一定影響”不同,阻卻商標注冊條款中的“一定影響”要求先使用商標應該在更大地域范圍內獲得更強影響。“原有范圍”的判斷,應該結合
地域要素、商標同一性以及商品或服務類別等,做出綜合考量。
關鍵詞：商標 先使用權 抗辯權 一定影響 原有范圍
[判例研究]
論抵押財產的轉讓——“重慶索特鹽化股份有限公司與重慶新萬基房地產開發有限公司土地使用權轉讓合同糾紛案”評釋
程 嘯 清華大學法學院副教授
摘 要：對于抵押財產轉讓的規定,《物權法》與《擔保法》及其司法解釋在立法目的與具體內容上均存在很大的區別。最高人民法院在“重慶索特鹽化股份有限公司與重慶新萬基房地產開發有限公司土地使用權轉讓合同糾紛案”中同時適用《物權法》第191條、《擔保法》第49條及其司法解釋的規定是錯誤的,該案僅可適用《擔保法》及其司法解釋的規定。理解《物權法》第191條第1款時,應區分采取登記生效要件主義和登記對抗要件主義這兩類不同的抵押權。在抵押人違反該條第2款,即未經過抵押權人同意轉讓抵押財產時,抵押財產轉讓合同也是有效的,至于無效說、效力待定說和區分說等觀點都不妥當。《物權法》第191條所確立的抵押財產轉讓規則符合我國現行法律體系和社會生活的實際情況。
關鍵詞：抵押權 抵押財產 轉讓 追及效力 物權法