[論 文]
共識與爭議——天壇憲草之孔教入憲的發生機制與規范結構
李富鵬 中國政法大學博士研究生
摘 要：“天壇憲草”之孔教入憲,既關涉最宏大的時代變換,又觸及最微小之個體心靈,因此引起當時最激烈的立憲爭議并泛溢于社會各界。本文試圖利用天壇制憲的原始史料,走進制憲語境,梳理雙方之共識與爭議,以發現孔教入憲的歷史語境、時代問題與解決方案,即孔教入憲的發生機制與規范結構。孔教入憲的制憲討論凸顯了近代立憲者對民性與國情的判斷,在“民國理想”與“國民現狀”的巨大“勢差”中,“教”的提升、整合與支撐功能被不斷強調。只要“勢差”不變,“教”的發生機制就必然內嵌于憲法之中,并具體落實為可接受的憲法規范,發揮其獨特的功能。而且,“教”的規范結構形成了近代中國憲法的核心功能,凸顯了近代中國憲法的二元正當性以及中國近代轉型的復雜與艱巨。
關鍵詞：天壇憲草 孔教入憲 國教 國家教化 國民教育
正確性抑或權威性:論規范效力的不同維度
俞 祺 北京大學法學院博士研究生
摘 要：在現代行政合法性危機的背景下,傳統的法律效力概念已不足以解釋變化的現實。通過學理分析可以發現,傳統的效力概念背后蘊藏著“正確性效力”和“權威性效力”兩個維度。正確性效力只有有或無的區別,有正確性效力的規范應當得到服從；權威性效力可以在程度上區分大小,有權威性效力的規范應當得到尊重。另外,正確性可以區分為正義和擬制正確,權威性則包含理論權威與制度權威,制度權威又可分為絕對制度權威和相對制度權威。正確性效力背后的正確性是一種擬制的正確性,權威性效力背后的權威性則是理論權威與相對制度權威的結合。在正確性效力和權威性效力區分的理論框架之下,對于規則的司法審查應建立起先正確性效力后權威性效力的審查方式。
關鍵詞：正確性效力 權威性效力 尊重 服從
政府信息公開的若干問題——基于315起案件的分析
余凌云 清華大學法學院教授
摘 要：通過對315起案件的分析發現,當前政府信息公開遇到的主要問題不是要不要公開,而是應當怎樣公開,其中最為關鍵的是要明晰有關的法律規則與涵義。更為重要的是,應當在服務行政、給付行政的理路上夯實政府信息公開的基礎。
關鍵詞：政府信息公開 問題 案例分析
論房地關系與統一不動產登記簿冊——兼及不動產物權實體法與程序法間的交織關系
張雙根 北京大學法學院副教授
摘 要：基于編制原則與功能定位,不動產登記簿冊的統一取決于實體法上不動產概念及其物權關系的構造。就國有建設用地范圍內的“房地關系”,建筑物不論是否采取區分所有形式,均應與建設用地使用權或其共有份額一起,共同作為不可分之“元素”而構成一個整體,成為一個處分行為之客體;在建建筑物只能成為建設用地使用權或其共有份額的重要成分,只能以后者來構建相關物權關系。惟其如此,才能形成真正意義上的“房地一體”制度,進而在賦予建設用地使用權以“準土地”之身份后,才能實施真正的“房地合體”登記,實現我國不動產登記簿冊的實質統一。
關鍵詞：不動產 房地關系 建設用地使用權 在建建筑物 統一登記簿冊
真實敘事的邊界——隱私侵權抗辯論綱
葉名怡 西北政法大學副教授
摘 要：隱私侵權抗辯是合法侵犯個人隱私的正當理由,包括三項:信息已披露、公共事件和公眾人物。信息已披露意味著“再傳播”原則上合法,但受“被遺忘權”的限制。公共事件關涉公共利益,公眾有知情權；刑案記錄構成公共事件,犯罪人原則上無匿名報道權利；采訪自由、報道自由等言論自由合法觸及隱私利益時亦應有度。公眾人物私生活原則上應受保護,例外才不予保護,尤其是圖像報道而非文字報道時應更為慎重。公眾興趣和公共利益均非抗辯,但后者是公共事件和公眾人物兩項抗辯的深層理由和衡量標準,公共利益(信息利益)與隱私利益在個案衡量時應考察信息主題、利害關系人公職身份和知名度、侵害方式、侵害領域等八項因素。
關鍵詞：隱私權 侵權 抗辯 信息已披露 公共事件 公眾人物 公共利益
論預約在法教義學體系中的地位——以類型序列之建構為基礎
湯文平 暨南大學法學院副教授
摘 要：我國晚近預約實務發展對通說主張的“強制締結本約—實際履行本約—履行利益賠償”說提出挑戰,而與德國和瑞士批判說所見略同,均認為預約救濟原則上僅為信賴利益賠償,但該等主張均仍沿襲概念論構造模式。法之發現迷失在繼續僵化和論題學陷阱之間,應在方法上轉向類型論。在法的外在體系,辨明預約與最終合同、其他先合同協議、締約過失及基礎性的締約自由之間的遞進式序列關系,并在要件和效果方面一一解構。在內在體系中,沿法律構造和意思自治相角力的主線鋪展論題、確定論題之間的關系、提煉案型序列。預約的認定將可依托多維度的類型序列,融貫法之雙重體系,預約認定后的救濟也將在信賴利益、履行利益乃至實際履行之間獲得更大彈性。
關鍵詞：預約 民法雙重體系 類型序列 法學方法論
論要物合同的廢止與改造
張金海 西南民族大學法學院副教授
摘 要：羅馬法上未發展出意思具有拘束力的規則。在形式主義背景下,要式口約居于一般合同地位,任何無不法、不道德、不能等缺陷的約定均可借助要式口約獲得可執行性。消費借貸等要物合同產生的原因在于無償性決定了當事人不宜做要式口約,而嗣后的法律干預以受領人返還已受領的物為核心。鑒于無償性是僅有的對要物合同具有一定證成作用的理由,并且不為交付合意即不發生法律效力亦非妥當的制度安排,有償的消費借貸等合同應被定性為合意合同,無償的消費借貸等合同應被改造為要式合同,物的交付可補正形式瑕疵。
關鍵詞：要物合同 無償性 廢止 改造
[評 論]
中國法律的形狀
劉思達 美國威斯康星大學麥迪遜分校(University of Wisconsin-Madison)社會學系、法學院助理教授
摘 要：本文采用社會幾何學的研究視角,提出一個理解法律系統之整體形態的社會學理論分析框架,并由此將當代中國法律系統的基本社會形態概括為十六個字:內圓外方、三位一體、二元對立、法政合一。其中“內圓外方”是中國法律系統的社會結構,“三位一體”是其運作方式,“二元對立”是其價值觀沖突,“法政合一”是其文化核心。這一理論分析框架充分認識到法律系統內部種種矛盾與沖突的不可調和性,并試圖用一種社會互動而非社會整合的眼光來審視其基本形態與變化過程。本文既是對當代中國法律系統整體形態的一次社會學分析,又是法律社會學理論創新的一次嘗試,為關于中國法律制度在立法、司法、法律職業、糾紛解決等方面的社會科學研究提供了一個在理論層面彼此對話和整合的可能性。
關鍵詞：中國法律 法律系統 社會形態 社會幾何學
互聯網爭議解決的制度分析——兩種路徑及其社會嵌入問題
高 薇 上海交通大學凱原法學院講師
摘 要：網上爭議解決(ODR)是適應網絡社會的爭議解決制度。在發展過程中,ODR形成了作為“機制設計”產物的外生ODR和作為“自發秩序”的內生ODR兩種演化路徑。外生和內生機制在主導者、激勵、信息及方法方面存在重要差異,面臨與社會整體制度間的不同嵌入問題。外生ODR是相對于網絡社會的外生制度,在移植過程中遭遇了嵌入困境,必須處理與傳統爭議解決機制和內生ODR的雙重競爭關系。內生ODR與在線交易模式共同演化,是網絡社會的內生制度,具備與在線商業交往相適應的形態和特點。未來,互聯網時代爭議解決的版圖將由傳統爭議解決機制、外生ODR和內生ODR構成,互聯網爭議解決將呈現出兩個主要發展趨勢,即“外生ODR內生化”和“內生ODR專業化”。
關鍵詞：網上爭議解決 社會嵌入 內生ODR 外生ODR
探尋反歧視與平等保護的法律標準——從“差別性影響標準”切入
丁曉東 中國人民大學法學院博士后研究人員
摘 要：我國法學界缺少反歧視和平等保護的法律標準的研究,現有的研究希望從反歧視訴訟出發,由實踐來界定平等權的內涵,但有必要在實踐引領理論的路徑之外保持理論自覺。我國未來的反歧視與平等保護可以借鑒和改造美國的差別性影響理論,以社會弱勢階層作為保護對象。在某項法律、政策或決定不具有壓倒性利益的前提下,如果其對弱勢階層產生了較為嚴重的差別性負面影響,就應當基于差別性影響標準宣布其無效。這種改造后的差別性影響標準將直面我國社會的結構性不公這一最主要的不平等現實,同時也將避免這一標準在美國適用中所產生的問題。
關鍵詞：反歧視 平等保護 差別性影響 社會階層 種族
共謀共同正犯理論中國化的障礙及其解釋對策
閻二鵬 海南大學法學院教授
摘 要：共謀共同正犯所涉及之核心問題在于如何在理論上圓說對其按照共同“正犯”處罰。在日本學界,以重要作用說為代表的實質正犯論是解釋共謀共同正犯現象的主流理論；我國刑事立法文本沒有“正犯”之規定僅僅是引入共謀共同正犯概念的形式障礙,與主犯概念完全重疊才是移植這一概念的實質障礙;由共謀共同正犯概念所衍生之實質正犯論與其基本立場之間存在嚴重沖突,于我國立法框架下可通過參與類型與參與程度的雙層次操作避免這一體系性弊端。
關鍵詞：共謀共同正犯 實質正犯 限制正犯
[綜 述]
作為美德的正義與作為制度的法律——“正義與制度建構”研討會綜述
孫海波 北京大學法學院博士研究生
摘 要：正義既是一個社會中的首要美德,同時也是法律的基本價值之一,在任何時代它都是一個十分重要的主題。在當下中國社會珍視正義價值和重視正義問題研究,不僅具有理論意義而且也有實踐意義。目前中國法學理論界尚缺乏對正義問題較為系統、全面、深入和持續的研究,“正義與制度建構”研討會的召開可以算作是一種努力。學者們圍繞著正義問題分別從正義基本理論、正義與司法改革以及正義社會建構幾個方面暢所欲言,并就中國未來正義問題的研究應當面向中國社會的現實這一觀點達成一致共識。
關鍵詞：沈宗靈 法律 正義 司法公正 社會建構