[論 文]
帝制中國的法源與適用論綱——以比(附)為中心的展開
陳新宇 清華大學法學院副教授
摘 要：中國法律史上的重要概念“比”可作名詞用法與動詞用法，其既是一種重要的法律形式之名或者法的代稱，又是一種獨特的法律方法。在唐代法典中已可看到“比”與“附”結合成為一個專門的法律術語。在五代和宋朝的敕中，已可看到“比附”與“無正條”出現在同一條款中，成為法無正條時的處理方式，明、清法典采納了這一做法。通過對以比附為中心的帝制中國法適用模式之研究，基于中國法主體性立場，從法文化整體性的視角和政治哲學的維度，可以將其總結為“情理之法”與“權力分配之法”。
關鍵詞：比(附)；法源；法適用
清代刑事司法事實判定中的程序規則——比較法視角下的功能分析
王志強 復旦大學法學院教授
摘 要：本文以西歐制度為參照系，采用功能主義分析方法，綜合律例和刑案，對清代命盜重案中調查和判定事實的相關程序規則及其實踐進行功能分析，闡釋其制度安排與功能實現的對應關系，說明相關制度的功能缺陷或特點，并力圖揭示其制度設計深層的結構性機理。本文認為，清代相關程序制度在確定管轄、證明標準及糾錯等方面功能顯著，而在限制公權力方面明顯薄弱。同時，當時制度旨在通過疏防查參、扣限審結和錯案追究等機制，由政府系統內部的實體性管控，實現督促勤政功能，并以此作為限制權力濫用的替代性手段。這種功能安排和制度設計與政治結構密切相關，是當時高度集權的政府機制的產物。
關鍵詞：清代；刑事司法；事實判定；程序規則
清末民初國家權力與紳權關系的歷史嬗變——以鄉村自治為背景的考察
徐祖瀾 揚州大學法學院副教授
摘 要：清末民初鄉村自治的推行促使了紳權性質的改變，由一種非正式權力演化為正式權力。同時，紳權與國家權力的關系也在相關自治法律的規范下走向制度化。在制度的框架之下，鄉紳階層因籌辦鄉村自治而得以彰顯權力。但此時的紳權非但沒有像改革者所期望的那樣發展成民權，從而進一步構筑鄉村自治的真正社會基礎，反而造成鄉紳治理模式異化為鄉紳統治格局，并成為近代中國國家政權建設的嚴重阻礙。由此，國家權力不斷打壓紳權，后者則因為喪失其存續的社會根基而抵抗日益式微。在國家與鄉村社會同時背棄的境遇中，紳權最終走向了消亡。近代中國在國家建構和民主建構的兩難中最終選擇了前者，而鄉村自治從形式到實質都不復存在。
關鍵詞：清末民初；國家權力；紳權；鄉村自治
從制憲權角度透視新中國憲法的發展
李忠夏 山東大學法學院副教授
摘 要：主權與憲法的關系是憲法學中的固有難題，其背后隱藏的是政治一元論和多元論之間的差異。新中國成立之后的制憲活動深刻反映了一種政治決定論的革命邏輯，并在“八二憲法”之后凸顯出這種政治邏輯與改革開放所產生的多元主義之間的沖突。在此背景下，保持以憲法為基礎的法律系統的自主性是現代國家的宿命，“國家的生存”并不能成為“違憲”的根據，而恰恰應以憲法的生存為前提，因為在現代語境下，“民主”已成為國家的正當性基礎，而只有憲法才能凸顯出民主的真正意義。
關鍵詞：制憲權；全面修憲；立憲時刻；五四憲法；八二憲法
現代政治代表的歷史類型與體系結構
劉 剛 北京大學法學院憲法與行政法博士后
摘 要：在公法上，命令——服從這種經驗性的支配現象背后隱含著特定的代表結構。從絕對君主制、立憲君主制、民主共和制三種政體形式中，可以抽取出代表的三種歷史類型，它們分別是超越代表、二元代表和內在代表。在三種歷史類型的背后，代表所涉及的問題邏輯顯示出一定的相似性，此問題邏輯構成了代表的體系結構。在人民主權的語境下，代表的體系結構由解決授權問題的形式代表和解決公意實現問題的實質代表兩個維度構成。從展示和接近公意的方式來看，實質代表又可以區分出靜態代表、決斷代表、競爭代表和商談代表四個維度。代表的體系結構所涉及的各維度，可以作為分析一國憲法的具體代表結構時的參照標準。
關鍵詞：代表；政治統一體；公意；形式代表；實質代表
情事變更若干問題研究
韓世遠 清華大學法學院教授
摘 要：情事變更與不可抗力規范的生活事實存在交集，在規范當事人沒有承受的、支配領域外的風險上，二者具有共同性。在“二元規范模式”下，應思考各自免責、合同變更及解除的規范基礎。在情事變更與不可抗力“規范競合”的場合，解釋論上可將《合同法司法解釋二》第26條作為特別法，排斥當事人的自由選擇。該第26條所謂“不屬于商業風險”，意指相應的不利益不應由單個合同主體負擔。“再交涉義務”的引入可借助于誠信原則，就違反該義務的損害賠償，宜承認法官有依公平原則及誠信原則的裁量權。情事變更場合的解除是由當事人向法院請求解除，法院最終確定是否解除，其判決是形成判決。合同解除的時間點具有特殊性，可由法院根據個案情況合理確定。
關鍵詞：情事變更；不可抗力；商業風險；再交涉義務；合同解除
論違反安全保障義務的補充責任制度
李中原 蘇州大學王健法學院教授
摘 要：我國侵權法學界在安全保障義務人的補充責任問題上存在較大的爭議。在大陸法系和英美法系，補充責任并不適用于安全保障義務領域。對補充責任的類型化分析表明，違反安全保障義務的補充責任并不符合國際范圍內公認的補充責任類型的一般特征。在安全保障義務領域適用補充責任，其法效果也不如傳統的不真正連帶責任。因此，在第三人介入侵權的案件中，違反安全保障義務的責任形態應當是一個包括連帶、按份和不真正連帶在內的多元化責任體系。為此，必須將《侵權責任法》上有關補充責任的相應條款的適用范圍限制在直接侵害人與安全保障義務人處于“不同的責任層次或級別”的場合，并將上述條款中的補充責任限制于“內部關系上的補充性”。
關鍵詞：安全保障義務；補充責任；不真正連帶責任
解構動產公示、公信原則
紀海龍 華東政法大學國際金融法律學院講師
摘 要：現代社會中，動產占有無法真正公示動產物權，而且針對動產物權的存在也沒有合適的公示方式。動產物權移轉中的交付不應被解釋為物權變動的公示方式，應從功能和利益平衡的視角去論證動產變動的交付原則。占有推定權利制度和所謂的動產公示、公信無關。動產善意取得制度的基礎不在于出讓人占有的公信力。動產善意取得的法外基礎是對交易安全的保護。動產善意取得制度在法理上的基礎在于兩個方面：一方面是受讓人對正常物權變動方式的抽象信賴，另一方面是風險原則作為所有權人喪失所有權的歸咎事由。動產善意取得制度的諸細節，應建立在這兩個方面的交互作用上。
關鍵詞：動產；公示公信；占有推定力；善意取得
[實務熱點]
股權稀釋過程中公司控制權保持：法律途徑與邊界——以雙層股權結構和馬云 “中國合伙人制”為研究對象
馬 一 山東大學法學院講師
摘 要：公司在成長、擴張過程中需要不斷融資，因而創始人的股權可能被反復稀釋，以至于創始人在公司能夠上市的時候有可能已經淪為小股東。公司創始人為避免控制權旁落，需要用特殊的制度來安排公司管理權限、公司董事的選舉方式。雙層股權結構模式是公司控制權保持的利器，在西方被廣泛運用。近期馬云的“中國合伙人制”顯示出東方智慧。面對“融資與股權稀釋”困境，我國《公司法》有必要適度矯正“同股同權”原則，引進保持公司控制權的制度，同時厘定其法律邊界。
關鍵詞：股權稀釋；控制權；高級合伙人；雙層股權
金融監管措施是一種新的行政行為類型嗎？
邢會強 中央財經大學法學院副教授
摘 要：金融監管措施是金融法的概念,難以作為行政法的概念。金融監管措施與具體行政行為類型屬于不同的邏輯和話語體系。試圖將金融監管措施與行政法上任何一種定型化的行為類型相提并論的所有嘗試都難以成功。我們至多只能將其解析為某幾種主要的定型化的行政行為類型。但由于現實世界的豐富性和多樣性,總會有一些行為逃逸于現有的行為類型之外。因此,金融監管措施不能被視為一種新的行政行為類型。金融監管措施并非不受任何約束的權力,我國應從正當程序方面對金融監管措施施加限制。金融監管措施應符合行政法上的比例原則。金融監管措施應遵守法律的正當程序,給予當事人聽證的機會,但情況緊急或所涉相對人的權益較小的情形除外。
關鍵詞：金融監管措施；及時矯正措施；正當法律程序；行政行為
論利率法定與存款合同意思自治的沖突——以超長存期為中心
繆因知 中央財經大學法學院講師
摘 要：依據金融學原理，存款利率和存款期限具有同步聯動效應。自上世紀80年代以來，我國法律、行政法規長期穩定地確立了存款利率和存期種類的法定化。國家依法制定利率、確定存期種類并公開，銀行和儲戶在締結存款合同時應當遵守這些規定，而不享有完全的意思自治。司法者應當推定依法實施的利率管制的合理性，認同利率管制事關宏觀調控的效果和公共利益。法律、行政法規關于存款利率的強制性規定屬于效力性規定，而非管理性規定。所有不符合當時有效的存期和利率強制性規定的超長期存款合同均應視為部分無效，并根據存款時合法有效的最長存期進行轉換并按照相應利率標準支付利息。該種論證思路和結論亦可推廣到所有涉及行政管制的合同效力之研究。
關鍵詞：利率管制；定期存款；無效合同；效力性規定；管理性規定
基礎設施融資租賃交易：現實與法律困境——從基礎設施投融資改革的視角
高圣平 中國人民大學法學院副教授
摘 要：在基礎設施投融資體制變革的當下，融資租賃公司可以在基礎設施建設中發揮重要的作用。就基礎設施而言，只有在法律明確規定屬于國家專有時，才不能作為融資租賃交易的標的物。僅就公路而言，法律并未規定屬于國家專有，融資租賃公司自可基于交易或投資行為取得所有權，公路可以作為融資租賃交易的標的物。基礎設施在性質上屬于構筑物，就基礎設施與其定著土地的利用關系而言，基礎設施的所有權人應當取得相應土地的建設用地使用權。同時，融資租賃標的物無須是現實存在的物，只需具有觀念上的特定性即可。具有特定性的未來財產可以作為融資租賃交易的標的物，也可以作為售后回租交易的標的物。
關鍵詞：基礎設施；融資租賃；公路所有權；售后回租
證券刑法的矛盾樣態及反思
毛玲玲 華東政法大學副教授
摘 要：證券執法的矛盾狀態引發一貫的質疑。影響執法數量的各種要素多元且具有可變性，以數量線性推斷出證券執法政策會造成執法資源配置的偏差。在“刑法謙抑主義”背景下出現的證券執法觀念矛盾源于對如何具體踐行該原則存在誤讀，實務中行政認定與刑事執法錯位，刑事判斷險失獨立性的情形尤其需要校正。雖然以懲治內幕交易為主的“選擇性執法”受到質疑，但其原因表明執法重點的確定要以本國證券市場違法犯罪的實際樣態為依據。增強證券刑事執法能力，需要在觀念上校正對“刑法謙抑主義”的誤讀，通過轉變證券刑法的制度范式來修補成文法淵源的自身局限性。此外，在證券刑事司法中要注重發揮司法能動作用，探尋證券刑事執法的多元終結機制。
關鍵詞：刑法謙抑主義；證券刑法；證券執法
[案例研究]
行為、沉默之于合同變更
崔建遠 清華大學法學院教授
摘 要：合同約定了一定事實所導致的法律效果，在該事實出現以后，當事人一方所為一定行為含有的意思與該合同約定的法律效果正好相反，另一方當事人對此保持沉默，沒有主張該合同約定的法律效果。此時，應當認定當事人一方所為行為與另一方當事人的沉默達成了變更該合同的合意，該合同已經變更。合同約定的存續期限即將屆滿，合同項下的義務已經基本履行完畢，當事人一方卻主動履行尚不存在的義務，相對人接受的，應當視為變更了合同的存續期限。當事人一方明確表示變更交貨時間，另一方當事人未為明示的表示，但所為給付正好符合變更后的交貨時間，而與既存合同關于交貨時間的約定不一致。在這種情況下，該履行行為應視為對變更交貨時間的意思表示的同意。
關鍵詞：合同變更；意思表示；合意；行為；沉默
憲制整體結構與行政權的司法審查——“馬伯里訴麥迪遜案”再解讀
劉 晗 清華大學法學院講師
摘 要：美國憲法中奠基性的“馬伯里訴麥迪遜”案一般被當作確立司法審查制度的案例，即法院擁有審查國會立法是否違憲的權力。本文試圖通過對于該案判詞全文的重新解讀，展現該案件更為全面的意義。馬伯里案不僅開創了憲法意義上的司法審查，而且觸及了行政法意義上的司法審查。馬歇爾大法官在該案中不但確立了法院對于國會立法的合憲性進行審查的權力，而且討論了法院對于行政行為合法性的審查權，尤其是該審查權的權力來源、范圍和限度。馬伯里案對于美國憲法的整體結構提出了根本性的問題。
關鍵詞：司法審查；行政權；總統權力；美國憲法
域外經濟糾紛訴權的限縮趨向及其解釋——以美國最高法院判例為中心
郭 靂 北京大學法學院教授
摘 要：全球化和技術進步為法律活動帶來了深刻的變化。近年來，美國聯邦最高法院通過一系列判例，以各種不同方式，在許多重要的經濟法律領域和原告起訴的多個節點，表現出限縮域外糾紛訴權的司法克制態度，其所給出的排除域外適用假設、不方便法院、國際禮讓等理由，經分析卻難以構成令人滿意的解釋。與此同時，政府監管和公共執法在證券、反壟斷等相關問題上卻表現積極。兩相對照，其消長變化反映的可能是美國在權力配置觀念支配下工具組合的實驗。關注并理解上述傾向或趨勢，正確評估與控制相關風險，對于正在大力推進“走出去”戰略的中國企業和居民而言非常重要。
關鍵詞：域外糾紛；管轄權；公共執法；國際禮讓；不方便法院