[特 稿]
法學教育的理想
葛云松 北京大學法學院教授
摘 要：中國的法學教育存在多方面的嚴重問題，需要進行深刻的改革。應當借鑒德國經驗，將中國法學教育的目標定位在法官能力之培養，即培養學生掌握我國主要實體法、程序法的基本知識，并具備法律解釋與適用的能力。法學教育改革中最困難的部分是教學方法的改進。在課程結構上，基礎的部門法課程最為重要，應增加民法、刑法、行政法、民事訴訟法的學分數，并增設相應的案例練習課，重點對開設案例練習課之必要性、方法以及可能的教學效果，以及其在課程體系中的地位進行研究。法理學等基礎理論課程亦應具有重要地位，而實務技能課程應處于相對次要的地位。另外，應當為法學本科生開設一批以社會科學為主的課程，以作為“預備知識教育”。精英法學院宜設計六年制的本碩連讀學制，法律碩士項目以及四年制本科項目宜進行相應重大調整。
關鍵詞：法學教育；法官能力；法律實務技能；預備知識教育；案例練習課
[爭 鳴]
法律程序為什么重要？——反思現代社會中程序與法治的關系
雷 磊 中國政法大學法學院副教授
摘 要：以往關于法律程序之價值的研究大體可分為基于外在價值的程序工具主義與基于固有內在價值的程序本位主義。但這兩種理論都不足以說明“為什么法律程序對于法治而言是重要的”。為此，必須從構成性內在價值的角度來探討程序與法治的關系。正確的公共行動標準是有效社會整合乃至社會存續的構成性要素，它由“正確性”與“合法性”兩部分組成。在價值分歧成為常態的現代社會中，正確性要通過重構共識的機制（即商談）來獲得，而商談的核心要素則在于程序。最低限度的法治概念就是通過程序化商談樹立正確的法律規則系統并加以實施的整全性實踐，它是理由之治與規則之治的結合。因此，程序是法治乃至有效社會整合的構成性要素，離開程序，現代社會就難以存續。
關鍵詞：程序；法治；商談；構成性內在價值；正確的公共行動標準
邁向生活的法律史
汪雄濤 蘇州大學王健法學院副教授
摘 要：日美兩國的法律史研究路徑雖然略有不同，但都折射出先驗的理論和旁觀者的邏輯，這是法律史社會科學化最真實的陷阱。人類學和歷史學共同趨向實踐與日常的經驗表明，法律史在朝向社會科學研究的同時應當對化約保持警惕。邁向生活的法律史一方面倡導問題意識要從生活中來，另一方面又要將生活邏輯帶入經驗到理論的推演中去。從更深層次上說，生活對于學術，不僅是一種方法論，更是一種立場。
關鍵詞：社會科學化；實踐；日常；生活；法律史
也論刑法教義學的立場——與馮軍教授商榷
張明楷 清華大學法學院教授
摘 要：刑法教義學就是刑法解釋學，不要試圖在刑法解釋學之外再建立一門刑法教義學。不管是使用刑法教義學的概念還是使用刑法解釋學的概念，解釋學永遠是刑法學的本體。對個別刑法條文的批判雖屬例外，但并不被排斥在刑法學教義學之外，不應借用刑法教義學之名，為個別存在缺陷的刑法條文辯護。法規范維護說雖然在刑法教義學中得出了不少新的結論，而且自成體系，但也存在不少缺陷：首先，法規范維護說基本上只是話語的轉換，沒有實際意義，故而法規范維護說不能對構成要件的解釋起指導作用；其次，法規范維護說不能說明違法性的本質、程度和違法阻卻事由，其對正當防衛限度的認定也不符合我國《刑法》的規定；最后，法規范維護說導致違法與責任沒有區分，為此而提出的功能責任論將犯罪人作為實現刑罰目的的工具，不能對刑罰的適用起限制作用。法益保護說能夠妥當解釋刑法規范，有利于實現刑法的目的與任務，馮文對法益保護說的批判難以成立。
關鍵詞：刑法教義學；立場；法規范維護說；法益保護說
論具體的打擊錯誤
劉明祥 中國人民大學刑事法律科學研究中心教授
摘 要：如何處理涉及具體的打擊錯誤的案件，是事實錯誤論中最有爭議的問題。具體符合說提出的處理原則，符合我國刑法規定的認定犯罪故意的規則，在我國采取具體符合說，不會出現像日本等國那樣的處罰過輕或無法處罰的不合理現象。法定符合說對具體的打擊錯誤的處理原則，違反了我國刑法規定的認定犯罪故意的基本規則，不具有科學合理性。具體的打擊錯誤與對象錯誤的區分具有理論和實踐上的重要性；區分二者應以直接引起危害結果發生的行為的指向是否正確作為標準。
關鍵詞：打擊錯誤；對象錯誤；事實錯誤；具體符合；法定符合
[論 文]
論優先購買權的法律效力
常鵬翱 北京大學法學院副教授
摘 要：我國的先買權是形成權，先買權依法行使的效果，是在財產權轉讓人與先買權人之間成立買賣合同，與轉讓人和第三人先前的買賣合同相比，這兩份合同的內容相同，由此產生雙重買賣。根據特定制度目的的限定，地方政府、本集體經濟組織成員的先買權等能對抗第三人。房屋承租人的先買權等法定先買權以及意定先買權只能約束轉讓人，先買權人和第三人的地位平等，應適用通常的雙重買賣規則，為了增加這些先買權的對抗力，可借鑒瑞士經驗，通過預告登記，使受讓財產權的任意人均為先買權的相對人。
關鍵詞：先買權；形成權；合同成立；雙重買賣；預告登記
知識產權確權模式選擇理論
崔國斌 清華大學法學院副教授
摘 要：界定智力成果產權邊界的確權規則是知識產權法的核心規則。專利法和版權法在“事先審查”、“侵權對比”和“獨立創作例外”等確權規則設計方面存在明顯差異，傳統“技術與藝術二分”理論針對這些差異形成解釋并衍生出對應限度。傳統理論無法解釋典型技術與非典型技術、典型作品與非典型作品這兩組成果之間的差異。除了“功能性”因素，智力成果本身的區別特征數量也是影響知識產權確權方式的重要因素。區別特征越少，確權模式就更可能接近專利模式；區別特征越多，就更可能接近版權模式。在“區別特征”理論的指引下，計算機程序、集成電路、外觀設計等特殊客體的保護立法及其缺陷得逐一分析，為將來的制度改革指明方向。
關鍵詞：知識產權；信息成本；區別特征；確權模式
邁向“合理”的刑事證明——新《刑事訴訟法》證據規則的法律解釋要義
周洪波 西南民族大學法學院副教授
摘 要：2012年《刑事訴訟法》修改引入了“排除合理懷疑”這一西方常見術語來解釋作為定罪量刑證明標準的“證據確實、充分”這一傳統法律表述，帶來了許多困惑和理解上的混亂。有鑒于此，與此有關的進一步法律解釋對于新法的良好實施就具有了關鍵意義。一方面，需要進行語義解釋，“排除合理懷疑”的事實認定，在證明標準意義上應當是一種或然性、非唯一結論的“事實確信”；以其來解釋“證據確實、充分”，應成為擺脫“客觀真實”論或“鐵案”觀等傳統證明標準觀念的契機。另一方面，需要進行體系解釋，即把許多證據規則都放在定罪量刑證明標準轉型的視角中來進行理解和解釋，從而使證據規則之間能夠互相協調匹配，起到合理、有效的規范作用。
關鍵詞：刑事證明；排除合理懷疑；證據規則；語義解釋；體系解釋
協議管轄問題研究——對《民事訴訟法》第34條和第127條第2款的解釋
周 翠 浙江大學光華法學院副教授
摘 要：管轄協議雖然屬于訴訟契約，但其成立與無效卻應當適用民法規范。這意味著，針對涉外管轄協議，我國受訴法院不僅應當依照我國《民事訴訟法》（法院地法）審查管轄協議是否滿足合法要件，而且還應當依照當事人選擇的準據法判斷管轄協議是否成立和無效。為了避免管轄割裂，“財產權益糾紛”未來宜擴張解釋為“身份關系爭議之外的糾紛”。而且，在判斷合意管轄是否具備排他性效力這一問題上，最高人民法院未來有必要通過判例明示之。此外，針對《民事訴訟法》第127條第2款新引入的應訴管轄制度，我國未來是否有必要對其適用范圍加以限制以防止權利濫用，頗值得探討。最后，在應訴管轄制度確立之后，我國在移送管轄與管轄異議制度上也將針對地域管轄與級別管轄存在區別對待。
關鍵詞：合意管轄；格式條款；涉外管轄；排他管轄；消費者保護
論普通程序中的答辯失權
曹志勛 北京大學法學院2010級博士生
摘 要：為了督促被告積極答辯、提高訴訟效率并在民事訴訟中真正實現程序分類，我國應在民事訴訟普通程序中推行答辯失權制度。比較法上的答辯失權制度差異較大，其中德國模式適用詳細的事中要件，審查能否在答辯期經過后答辯，英美模式則通過不應訴判決及其撤銷程序達到類似效果。從制度功能出發，德國思路能夠避免復雜的程序性爭議并更好地限制法官裁量權，在訴訟基本狀況、制度的實際效果以及訴訟進行方式的傳統上也符合我國的實際需求和既有實踐。考量國情和比較法經驗，我國也應明確答辯失權的不同階段，并細化相應的程序法教義學要件。我國舉證時限制度應適用相同的要件標準，答辯失權則覆蓋舉證時限外的部分訴訟場景，并且應由法官慎重行使其裁量權。
關鍵詞：答辯失權；訴訟失權；程序分類；不應訴判決；舉證時限
部分請求論之再檢討
黃 毅 西南大學法學院副教授
摘 要：在我國司法實踐中，部分請求案件的出現已是不爭的事實，我們有必要對其進行深入的檢討。在大陸法系的德日等國及我國臺灣地區的理論和實踐中，部分請求歷來有肯定說與否定說兩大陣營。部分請求否定說學者所擔憂的惡意訴訟和重復訴訟在實踐中并不存在或并非想象的那樣嚴重。從降低當事人訴訟成本、緩解執行難、回應司法實踐需求等角度出發，在我國有必要確立部分請求制度，在前訴明示為部分請求且前訴勝訴的情況下，允許部分請求。
關鍵詞：部分請求；訴訟標的；訴訟成本；惡意訴訟；重復訴訟
[評 論]
論類似案件的判斷
張 騏 北京大學法學院教授
摘 要：判斷類似案件所使用的類比推理方法是一種“類型的思維方式”。運用類比推理判斷類似案件離不開法律。類比推理既是構成法律的要素，又是理解、實現法律的方法。判斷案件是否相似需要確定案件的比較點，以保證案件的類似性具有相關性。確定類似案件的比較點就是確定案件的爭議問題是否具有同類性。爭議問題兼有事實性和法律性。先例的爭議問題體現為判決理由及實質事實。案件的比較點或相關的類似性事項可以延展。類比保證規則和類比保證理由可以幫助、規范類似性判斷，并在一定程度上防止類似性判斷的專斷和失誤。從類比保證理由的角度改進未來裁判理由的撰寫，可以使裁判理由與裁判要點的聯系更加緊密，有利于指導性案例的使用和案例指導制度的發展。
關鍵詞：指導性案例；類似案件判斷；類比推理；比較點；類比保證規則；裁判理由
雙重偶聯性問題與法律系統的生成——盧曼法社會學的問題結構及其啟示
泮偉江 北京航空航天大學法學院講師
摘 要：本文以雙重偶聯性問題為線索，系統比較和分析了帕森斯和盧曼對該問題的分析。相對于帕森斯以“社會共享的象征系統”作為雙重偶聯性問題的解決方案，盧曼提出的雙重偶聯性自身內在地蘊含了現代自創生的社會系統生成的可能性。自創生系統是自我催化和自我生成，并自己界定自身邊界的。溝通是社會系統的基本單位，但溝通具有“難以實現性”的問題，象征性和普遍化的溝通媒介使得溝通及其自我復制得以成就。法律系統通過“法律”媒介及其貫徹的合法/非法的代碼得以從雙重偶聯性困境中自我生成。作為一種反事實的建構,法律系統承擔了穩定規范性預期的功能。盧曼的社會系統理論及其法社會學對當代中國的社會轉型和法律轉型具有重要參考與借鑒意義。
關鍵詞：雙重偶聯性；社會系統的自我參照；溝通的難以實現性；象征性和普遍化的溝通媒介；法律系統的功能