[專題研討：風險社會中的行政法與刑法]
編者按：風險影響了法律什么
沈 巋 北京大學法學院教授
跨越專業門檻的風險交流與公眾參與——透視深圳西部通道環評事件
金自寧 北京大學深圳研究生院副教授
摘 要：現代社會中公眾參與風險規制面臨現實障礙，即外行公眾因為欠缺相應的專業知識而無法實質性地參與風險交流。深圳西部通道環評事件這一中國本土案例，作為具有代表性的樣本，提供了一種不同于當前主流方案的新可能性。本文通過總結該事件的爭議焦點、分析既定規范給定的行動空間和行動者的創造性實踐，揭示了該事件得以成功解決的經驗在于居民跨越了專業門檻，與政府進行了有效的風險交流。在此基礎上，結合風險交流相關理論論證有效風險交流所需要的，其實并不是使外行公眾理解專業知識，而在于建立和維持對專家的系統信任，進而提出此個案成功經驗從可能性轉變為現實性需要從制度上保障大眾參與機會和專家的可信度。
關鍵詞：風險交流；公眾參與；環評事件
風險評估中的政策、偏好及其法律規制——以食鹽加碘風險評估為例的研究
趙 鵬 中國政法大學法治政府研究院副教授
摘 要：在風險規制領域，政府監管部門決策時經常面臨復雜的技術面向，哪些物質有危害、危害影響多大等問題爭論不斷�！妒称钒踩ā方⒘孙L險評估制度，試圖通過科學評估奠定決策基礎。然而，通過對食鹽加碘風險評估的考察可以發現，評估混雜了政策考量與個人偏好，進而影響了其權威性。這一問題的根源在于，服務于政策制定的科學并不完全基于科學事實，在證據不充分、決策又有時間限制的情況下，科學家需要大量運用假設、推定，這就給政策考量、個人偏好影響評估科學性留下了空間�；谶@些分析，本文提出構建風險評估法律制度的方案，以期通過制度建設，限制政策、偏好對評估科學性的不當影響，確保更為誠實的評估。
關鍵詞：風險評估；科學；政策；偏好；法律
食品安全風險屬性的雙重性及對監管法制改革之寓意
戚建剛 中南財經政法大學法學院教授
摘 要：食品安全風險屬性存在現實主義模式和建構主義模式之分。兩類風險屬性模式對食品安全風險議題之形成、食品安全標準之制定、食品安全風險評估、食品安全風險溝通和食品安全風險管理等食品安全風險監管的各個環節隱含著不同意義。作為調整食品安全風險監管的食品法律制度應當從整合兩類風險屬性模式優勢之角度出發來設計，在食品安全風險監管的理性/科學與民主/公平之間獲得恰當的平衡。以此為基礎，我國食品法制改革的主要內容應當包括設計“超級食品安全風險監管機關”，建構以“辯證對話”為核心的分析性和合作式監管程序，注重軟法之治并倡導柔性監管措施以及建立并及時更新食品安全風險信息超級數據庫。
關鍵詞：食品安全風險；建構主義模式；現實主義模式；食品安全法制
風險社會與變動中的刑法理論
勞東燕 清華大學法學院副教授
摘 要：風險社會理論與刑法體系之間的關聯點不是風險概念，而是安全問題。政治層面與公共政策上對安全問題的高度關注，導致預防成為整個刑法體系的首要目的。刑法體系在目的層面向預防的轉變，深刻地影響了傳統的刑法體系。這種影響不僅體現在法益論的流變及困境與刑事責任根據的結構性嬗變上，也體現在教義學中其他理論（包括不法論、罪責論、實質化、因果關系與歸責論、故意理論以及被害人學）的調整與重構上。風險刑法本質上是一種預防刑法。刑法的預防走向對傳統的自由主義與形式法治國構成重大的威脅。有必要在正視預防的前提之下，從現有的體系中發展出合適的控制標準，包括強化刑法內部的保障機制與憲法上基本權利的制約作用。
關鍵詞：風險社會；預防刑法；風險刑法理論；刑法教義學；法益論；因果關系
風險刑法理論的法教義學批判
陳興良 北京大學法學院興發巖梅講席教授
摘 要：風險刑法是從風險社會中引申出來的概念，在此基礎上形成了一個刑法話語體系，近年來活躍在我國刑法學界。對比風險社會的風險與風險刑法的風險，即可發現這是兩種完全不同的風險。風險社會的風險是后工業社會的技術風險，這種風險具有不可預知性與不可控制性，根本不可能進入刑法調整的范圍。風險刑法理論將風險予以泛化，并且主要是以工業社會的事故型風險為原型展開其論述與論證，但這與風險社會的風險并無關聯。風險刑法理論在刑法應對風險的討論中，以過失犯、行為犯與不作為犯等立法方式為例證進行說明，以此作為風險刑法理論的主要內容。但風險刑法理論并沒有對此進行深入且充分的論證，而是建立在主觀臆想的基礎之上。由此，可以得出以下結論：風險刑法理論與其賴以憑籍的作為理論根據的風險社會理論之間難以無縫對接，使風險刑法理論根基不穩。風險刑法理論在對刑法例證的論證中，過于大而化之而沒有細致推敲，結果導致大膽假設有余，小心求證不足。所有這些，都使得風險刑法理論只能獲得一時之觀點喧囂，而難以取得長久之學術積淀。
關鍵詞：風險社會；風險刑法；刑法教義學
[論 文]
尋找最初的“仁” ——對先秦“仁”觀念形成過程的文化考察
武樹臣 山東大學人文社會科學一級教授
摘 要：“仁”是中國古代最重要的觀念。盡管關于甲骨文中有無“仁”字尚無定論，但是甲骨文已經有了“仁”字的原形。從“夷俗仁”、“相人耦”的風俗習慣入手，可以發現仌、夾、乘、化、尼、弔六個字形，分別是東夷民族二人相親、抱哺其子、抵足而眠、靠背而臥、男女之愛、追孝父母諸風俗的寫照，它們共同成為釀造“仁”的文化土壤。西周有“心”符之“德”源于并超越殷商無“心”符之“德”，其強調“懷保小民”、“以民為鑒”，可能系受東夷“相人偶”精神的影響。西周的“德”字與戰國時的“忎”(仁的古字)之間存在聯系�！皬洹弊钤缭从谀赣H對胎兒的關心。從人從二的“仁”字，最早見于西周晚期的《夷伯夷簋器銘》，比學術界公認的首次見于戰國時期平山中山王墓銅器銘文中的“仁”字，要早約五百余年�！叭省苯涍^孔子的加工上升為完整的思想體系和推動中國古代社會從野蠻不斷走向文明的精神支柱。
關鍵詞：仁；忎；夷；仌；夾；乘；化；尼；弔
馬克斯·韋伯“法律社會學”之重構——觀念論的力量與客觀性的界限
賴駿楠 北京大學法學院法律史專業2010級博士研究生
摘 要：馬克斯·韋伯“法律社會學”中由“形式/實質非理性”和“形式/實質合理性”構成的有關法律思維類型的概念體系，同康德哲學有著緊密牽連。這種哲學思維在很大程度上影響了原本是四維的“合理性”概念體系，從而使該體系始終存在著蛻變成簡潔但更為尖銳的、呈現為“形式合理性/實質非理性”這一形態的二元論的可能。對相關韋伯文本的審視映證了這一可能。韋伯有關現代法律中的核心張力的論斷，因而體現為“形式合理性”和“實質非理性”之間的沖突。由于韋伯在“法律社會學”中將現代資本主義視為“核心議題”乃至“最高價值”，且認定“形式合理性”法律與之存在“選擇性親緣關系”，所以他個人傾向于“形式合理性”一側，并將“實質非理性”的法律主張主要歸因于工人運動。然而，資本主義經濟的現實發展表明，資本主義同“形式合理性”法律之間的聯系并非絕對。整個“法律社會學”文本都體現出韋伯將概念和觀念置于經驗事實之上的傾向，而這些概念和觀念本身又受到韋伯自身價值取向的引導。因此，這也意味著對社會科學“客觀性”的背離。
關鍵詞：形式；實質；“合理性”；資本主義
刑法教義學的立場和方法
馮 軍 中國人民大學法學院教授
摘 要：刑法教義學是刑法科學的核心部分。只有將“刑法的任務是維護法規范的效力”作為刑法教義學的基本立場，才能合理地解釋刑法的有關規定，才能使刑法教義學的解釋結論更好地適應社會的發展；一種規范論的刑法教義學，要重視解釋者個人的先見，更要重視解釋者群體的經驗，要讓解釋結論符合實踐理性的要求，使解釋結論建立在不可辯駁的法律基礎之上。
關鍵詞：刑法教義學；法規范的維護；法律根據的檢驗
論犯罪構造的邏輯
（德）烏爾斯·金德霍伊澤爾 德國波恩大學法學院教授
（譯）徐凌波 北京大學法學院、德國維爾茨堡大學法學院博士研究生/蔡桂生北京大學刑事法治研究中心研究員
摘 要：行為不同于舉止，行為在語義上便是有意圖的。規范只能通過行為而得到遵守，卻不一定需要由行為來違反。結果不法和未遂不法屬于歸屬的對象，而將結果不法認定為可罰、有責的義務違反而加以責難，則涉及歸屬的標準。對可罰的錯誤舉止的負責性，稱為罪責。規范分為舉止規范和制裁規范，前者的目的是保護法益，后者的目的在于維護舉止規范的效力。刑罰是對違反規范的交談性回應，它表明規范應不受侵犯地繼續有效。當事人具備相應的行為能力（身體和認識能力）卻未實施其若具有避免構成要件實現的意圖時所應為的行為時，則成立義務違反；而犯罪人未在行為層面上形成自己原本能夠形成和落實的避免構成要件的意圖，則應受責難。與此對應，歸屬的兩個基本條件是行為能力和動機能力。犯罪意味著犯罪人有相應能力卻沒有合乎規范地行為，亦即違反義務且有責地未以其行為遵守某一規范，這不同于傳統上那種認為犯罪是犯罪人違法且有責地行為的見解。
關鍵詞：舉止；行為；規范；交談；歸屬
讀解雙規——偵查技術視域內的反貪非正式程序
劉 忠 上海同濟大學法學院副教授
摘 要：雙規在1996年刑訴法修改后成為反貪案件強制措施的等功能替代物。此現象的直接原因在于，相對于普通刑事案件的反貪案件所具有的自然屬性和證據、法律處遇的差異性，更為根本的原因則在于中國基礎結構能力的軟弱和刑事法總體性的不足。刑事政策與檢察院自身的考量也與之具有部分因果性。未充分關注到此制度結構導致了齊一的刑事偵查立法設計，從而形成事實上對偵查的管制，雙規由此作為非正式程序彌合了偵查力不足。掙脫此境地的根源在于基礎結構能力的增強和刑事法總體性的改變。否則，即使刑事政策等因素被消除，偵查能力不足之功能需要也會不斷催生新的非正式程序。
關鍵詞：等功能替代物；基礎結構能力；刑事法總體性；管制；非正式程序
司法判例制度論要
何 然 北方工業大學文法學院講師
摘 要：司法判例制度是一個國家或地區中涉及司法判例的選編、發布、內容、效力、引用、推翻之規則的總和。承認判例法的國家有司法判例制度，不承認判例法的國家也有司法判例制度。司法判例制度起源于自然法的發現和習慣法的傳承，而且在神明裁判中留下沿革的痕跡。司法判例制度的變化受到制定法發展的影響。制定法強則判例弱；制定法弱則判例強。于是，英美法系國家和大陸法系國家的司法判例制度走上不同的發展道路。近代以來，兩大法系的司法判例制度又呈現出融合的趨勢，當下中國的“案例指導制度”需要改進和完善。
關鍵詞：司法；判例；制度；比較
第三人撤銷之訴原告適格問題研究——現行規范真的無法適用嗎？
劉君博 清華大學法學院訴訟法專業民事訴訟法方向博士研究生
摘 要：《民事訴訟法》修訂之后，學界主流觀點對于第56條第3款所確立的第三人撤銷之訴程序能否適用持否定立場。在此背景下，本文基于解釋論和司法政策論的立場，以第三人撤銷之訴是否存在適格原告作為切入點對第56條第3款的司法適用問題展開深入分析和論證。在全面評述我國第三人參加訴訟理論以及實務現狀的基礎上，本文提出了第三人撤銷之訴原告適格的正當性基礎并結合案例進行類型化分析，同時，進一步強調應當以訴的利益和加重起訴條件限制第三人撤銷之訴的隨意啟動，防止濫用訴權行為的發生。
關鍵詞：第三人撤銷之訴；原告適格；第三人；訴的利益；起訴條件