[爭 鳴]
法律人思維的二元論——兼與蘇力商榷
孫笑俠 復旦大學法學院教授
摘 要：本文是對蘇力《法律人思維？》一文若干觀點的回應和批評。蘇力贊賞美國現實主義的法官辦案方法與思路，否認法律人存在法教義學思維方法，無前提地主張“超越法律”和“考量后果”。本文主張法律人思維“二元論”，即在實定規范與社會事實之間進行結合、協調和平衡，遵循規則和超越法律。法律人不能拘泥于法律規則和概念邏輯，面對呆板的法律和鮮活的生活，不能刻板地不作結果主義考量。但進行社會后果考量時，不能夸大“超越法律”的功能和意義，不能以英美法系的特有方法遮蔽和否定成文法系法教義學方法中原本已然存在的“超越法律”的功能，更不應否定法教義學上法律人特有的思維方法。
關鍵詞：法律人思維；二元論；法教義學；超越法律；考量后果
尋找新民法典:“三思”而后行——民法典的價值、格局與體系再思考
茅少偉 北京大學法學院2009級碩博連讀研究生
摘 要：民法典編纂的難點在于體系化，但體系本身并非是一個自決的問題，而與對民法典功能和格局的認知有關。現代民法典面臨的主要困境是如何在保持自身體系性、邏輯性的同時，容納更多元的價值和更多層次的規則，調和日益復雜的自治與管制之間的關系。民法典模式試圖憑借憲法的整合機制、民法的轉介條款及民法典與部門民法的功能區隔，最大程度地解決這一困境。在民法典模式下，民法典的意義在于通過有邏輯、合目的的體系安排，建構起一個穩定而開放的結構，成為自治規則的母體和自治價值的依歸。在這一思路下，較諸人格權獨立成編等問題，民法典總則和債法總則的設置是更為重要的體系問題。
關鍵詞：民法典體系；民法典模式；憲法民法關系；部門民法；轉介條款
債權質權：物債二分體系下的“騎墻者”
唐 勇 中央民族大學法學院講師
摘 要：“債權質權已由《物權法》塑型為擔保物權之一種”之觀點，有漸成通說之趨勢。與此“形成中的通說”相競爭，本文嘗試“純粹”在債法框架內解釋債權質規則。基于樸素的物債二分思維，本文以“一項債權，何以經由法律規定為物權客體，而‘生成’物權”為主線，分“債權質權：名實之辯”、“以債的方式‘描摹’債權質：經由處分行為”和“作為債之債權質的體系調諧”三個層次，就以債權方式型塑債權質作了論證。循此路徑，得出的基本結論是，現行物權法規定債權質權，充其量是類型化了一個有名債權。
關鍵詞：債權質權；物債二分；權利分割；處分行為
[論 文]
操縱證券、期貨市場罪“兜底條款”解釋規則的建構與應用——搶帽子交易刑法屬性辨正
劉憲權 華東政法大學法律學院教授
摘 要：刑法理論應以同質性解釋規則為核心對操縱證券、期貨市場罪“兜底條款”進行限制性解釋，以搶帽子交易屬性辨正為契機，詮釋市場操縱的實質內涵。各國普遍將搶帽子交易規定為市場操縱犯罪，這為判斷我國刑法是否有必要啟動“兜底條款”評價搶帽子交易提供了重要參考。操縱證券、期貨市場罪明示行為類型均系價量操縱，而本罪實質是市場操縱，價量操縱并非市場操縱全部內容。證券期貨市場包括金融商品與資本兩類要素，操縱投資者配置資本也是市場操縱類型。搶帽子交易不屬價量操縱，但契合資本操縱機理，具有操縱證券、期貨市場的犯罪實質，應納入“兜底條款”歸責。搶帽子交易操縱的犯罪屬性應通過司法解釋明確并從嚴把握入罪標準。
關鍵詞：操縱證券；期貨市場罪；“兜底條款”；解釋規則；搶帽子交易
從威懾到合規指引——反壟斷法實施的新趨勢
喻 玲 江西財經大學法學院副教授
摘 要：獲取合規承諾是反壟斷救濟體系的核心，但以懲罰為支撐的簡單威懾不能夠幫助反壟斷執法機構實現上述目標。在反壟斷執法實踐中，各執法機構普遍采取引導企業自主建立反壟斷合規制度的方法來克服威懾陷阱，合規指引已經成為反壟斷法實施的一大趨勢。反壟斷合規制度可以幫助執法機構獲取足夠的合規承諾，也可以幫助企業預防反壟斷法律風險，具有經濟上的合理性。“有效”是反壟斷合規指引建設的基本目標，制裁與執法、知識、自主合規制度是其倚重的三大支柱。在競爭文化薄弱的中國，執法機構要順利引領企業建立反壟斷合規制度，必須在大力推進競爭文化建設的基礎上著力營造積極的政治環境、提升公眾對執法公平性的感知、提高執法行為的透明性與確定性。
關鍵詞：反壟斷；簡單威懾；威懾陷阱；合規指引；有效；競爭文化
國內準入歧視對國際貿易的影響——以“溫州假貨”事件為例
廖志敏 華東政法大學副教授
摘 要：私營企業準入管制的變革，對溫州產品質量進步和對外貿易發展起到了重要作用。溫州在上世紀八十年代曾以假冒偽劣產品聞名，原因是國家對私營企業實行準入歧視，導致溫州企業被迫通過掛戶經營方式生存。在掛戶經營模式下，私營企業缺乏獨立產權和品牌，搭便車行為難以防范，企業難以通過提升質量獲得競爭優勢，而只能通過價格競爭生存。1992年后，準入管制消除，溫州私營企業紛紛脫離掛靠單位，于是信譽機制重新開始發揮作用。這解釋了溫州產品質量在1992年后的迅速提升。該案例表明了國內企業法制的改革完善對于促進一國對外貿易的重要意義。
關鍵詞：準入歧視；國際貿易；產權；搭便車
“皇冠上明珠”的黯然失色——WTO爭端解決機制利用率減少的原因探究
趙 駿 浙江大學光華法學院副教授
摘 要：全球貿易摩擦增多導致成員國之間發生貿易爭端的幾率增加。同時，WTO爭端解決機制(DSM)本身日趨成熟，WTO成員參與爭端解決活動的廣泛度也有增加。這些似乎都意味著對于WTO DSM的利用率會增加，但現實卻恰恰相反。從國際經濟環境的影響、WTO DSM自身機制和成員國的原因三個維度加以考察，可以發現一些能夠部分解釋WTO DSM利用率減少的原因。盡管這些假說都只能從一個側面來解釋WTO DSM利用率的減少，但是這對于界清其限度并挖掘阻礙其利用的原因，有針對性地促進該機制的完善進而使之發揮更大作用很有必要。
關鍵詞：WTO爭端解決機制；利用率
國際裁判中的法律爭端與政治爭端
禾 木 北京大學法學院講師
摘 要：國際裁判中法律爭端和政治爭端的區分由來已久，但兩者的區分標準尚無定論。本文首先考察了關于該問題的兩種傳統理論：“是否存在可適用的規則”以及“國家的意圖”。無論采用哪種標準，都不可能在法律爭端和政治爭端之間劃分出一條清晰的界限。基于此，作者通過分析大量的國際裁判實踐后指出，一個復雜的國際爭端往往既包含政治側面也包含法律側面，政治爭端和法律爭端的區分并不是絕對的。所謂的“法律爭端”，不僅取決于被提交到法庭的爭端的客觀性質，也不僅取決于當事國的主觀意愿，它是由法庭和當事國共同完成的一個具有高度技術含量的程序。
關鍵詞：國際裁判；法律爭端；政治爭端
[評 論：法學論文、學科發展與學術評價]
中國經濟法學發展評價（2010-2011） 本刊編輯部
[判例研究]
不得盲目擴張《合同法》第44條第2款的適用范圍
崔建遠 清華大學法學院教授
摘 要：我國《合同法》第44條第2款的規定限于適用中外合資經營企業合同、中外合作經營企業合同、涉外股權轉讓合同，以及中外合作勘探、開采石油、天然氣合同，并不適用于行政劃撥的土地使用權轉讓合同。在未將行政劃撥的土地使用權變性為出讓土地使用權的場合，轉讓土地使用權合同應為無效，而不是未生效。
關鍵詞：《合同法》第44條第2款；批準；生效要件；未生效