[學(xué)術(shù)論文、學(xué)科發(fā)展與學(xué)術(shù)評(píng)價(jià)]
中國商法學(xué)(商總)發(fā)展評(píng)價(jià)(2010-2011)
中國國際法學(xué)發(fā)展評(píng)價(jià)(2010-2011)
【論文】
憲法教義學(xué)初階
張 翔 中國人民大學(xué)法學(xué)院副教授
摘 要：法學(xué)的核心工作是為法律人解釋法律和處理案件提供規(guī)則指引的法教義學(xué)。中國憲法學(xué)盡管有其特殊性，但只要取向于實(shí)現(xiàn)法治，就不能脫離此基本進(jìn)路。憲法是“政治法”，但其高度政治性并不妨礙憲法學(xué)的“教義化”。并且，憲法學(xué)的教義化并不會(huì)取消政治，而是會(huì)為政治系統(tǒng)保留功能空間，憲法學(xué)術(shù)也可借此避免淪為政治的工具。盡管中國缺乏運(yùn)行良好的違憲審查制度，對(duì)現(xiàn)行憲法的教義學(xué)操作也存在若干正當(dāng)性和技術(shù)性困難，但如果我們面對(duì)中國法治發(fā)展的真實(shí)問題，在既有的成文憲法之下，將各種利益紛爭和意識(shí)形態(tài)對(duì)立限定于規(guī)范的場域，將各種價(jià)值爭議技術(shù)化為規(guī)范性爭議，完全可以實(shí)現(xiàn)憲法調(diào)和利益沖突、建構(gòu)社會(huì)共識(shí)的功能。中國憲法學(xué)應(yīng)該確立此種法教義學(xué)的基本進(jìn)路。
關(guān)鍵詞：教義學(xué);“政治法”;憲法的正當(dāng)性;規(guī)范性;技術(shù)化
法教義學(xué)的應(yīng)用
許德風(fēng) 北京大學(xué)法學(xué)院副教授
摘 要：法教義學(xué)存在于法律虛無與法典萬能之間，是以法律文本為依據(jù)，依照法律規(guī)范的內(nèi)在邏輯和體系要求解釋、應(yīng)用及發(fā)展法律的做法。其功能是：在爭議事實(shí)有多個(gè)可供選擇的法律規(guī)則時(shí)，為裁判者提供可言說、可交流、可檢驗(yàn)的規(guī)則選擇與法律論證機(jī)制。尊重體系與邏輯是法教義學(xué)的基本特征，而形式推理是法教義學(xué)的基本方法。價(jià)值共識(shí)是法教義學(xué)的推理前提，也始終貫徹在法教義學(xué)的應(yīng)用之中。法教義學(xué)的應(yīng)用，在立法、司法與法學(xué)研究中均有體現(xiàn)。其中，確立基本價(jià)值共識(shí)和基礎(chǔ)性請(qǐng)求權(quán)規(guī)范是法教義學(xué)形成與固定的關(guān)鍵;而法官解釋與補(bǔ)充法律，包括在法律適用中進(jìn)行漏洞補(bǔ)充(法官造法)，是法教義學(xué)尤其是民法教義學(xué)持續(xù)發(fā)展的主要?jiǎng)恿Α７ń塘x學(xué)在法學(xué)研究中也有所體現(xiàn)。法教義學(xué)基本理論的建構(gòu)，有賴于理論法學(xué)的支持;法教義學(xué)具體制度的發(fā)展與完善，有賴于比較法的經(jīng)驗(yàn);而法教義學(xué)的應(yīng)用實(shí)效，則取決于對(duì)本土實(shí)踐的準(zhǔn)確把握與及時(shí)反饋。
關(guān)鍵詞：法教義學(xué);立法;法官造法;實(shí)證研究;經(jīng)驗(yàn)研究;形式推理;實(shí)質(zhì)推理;法學(xué)方法
刑法教義學(xué)與刑事政策的關(guān)系:從李斯特鴻溝到羅克辛貫通——中國語境下的展開
陳興良 北京大學(xué)法學(xué)院興發(fā)巖梅講席教授
摘 要：本文是對(duì)刑法教義學(xué)的一個(gè)面向的理論探討，即如何處理刑法教義學(xué)與刑事政策之間的關(guān)系。作者從李斯特鴻溝切入，李斯特將刑法教義學(xué)與刑事政策加以嚴(yán)格界分：刑法教義學(xué)成為一門形式的—實(shí)證的學(xué)科，完全排斥價(jià)值判斷，由此形成了古典派的犯罪論體系;而刑事政策則是在刑法教義學(xué)之外，在刑罰論中予以研究，其以目的性思想為依歸，尤其追求特殊預(yù)防的效果。李斯特這種把刑法教義學(xué)與刑事政策加以分立與疏離的思想，形成所謂“李斯特鴻溝”。經(jīng)過新古典派的犯罪論體系和目的行為論的犯罪論體系之后，羅克辛對(duì)李斯特鴻溝予以貫通，將刑事政策引入犯罪論體系，使構(gòu)成要件實(shí)質(zhì)化、違法性價(jià)值化、罪責(zé)目的化，形成了其目的理性的犯罪論體系。本文重點(diǎn)對(duì)中國的語境下如何展開刑法教義學(xué)與刑事政策關(guān)系這一具有現(xiàn)實(shí)意義的問題，進(jìn)行了初步的反思性探究，認(rèn)為中國目前還沒有建立起刑法教義學(xué)，因此，李斯特鴻溝尚具有啟迪意義。但我們沒有必要回到李斯特，也沒有必要重新跨越李斯特鴻溝，而是可以直接享受羅克辛貫通的成果。本文強(qiáng)調(diào)了在中國目前的刑法教義學(xué)研究中，既要以刑事政策作為刑法教義學(xué)的引導(dǎo)，更要注重通過刑法教義學(xué)對(duì)刑事政策的邊界加以控制。
關(guān)鍵詞：李斯特鴻溝;羅克辛貫通;刑法教義學(xué);刑事政策
評(píng)注法學(xué)派的興盛與危機(jī)：一種基于知識(shí)論和方法論的考察
舒國瀅 中國政法大學(xué)教授
摘 要：13世紀(jì)中后期歐洲的法學(xué)家面臨著一個(gè)迫切的任務(wù)，即考察他們的知識(shí)基礎(chǔ);也就是說，他們必須回應(yīng)“法學(xué)的科學(xué)性”問題。另一方面，法學(xué)家又必須在實(shí)踐層面上回應(yīng)歐洲“共同法”的統(tǒng)一性與“特別法”的多元性之間的矛盾。恰逢其時(shí)，兩位法國法學(xué)家，即拉維尼的雅各和貝勒珀克的皮埃爾建構(gòu)了不同于之前(波倫亞)注釋法學(xué)派之方法和理論的“新法學(xué)”。意大利學(xué)者皮斯托亞的奇諾將該種方法與法學(xué)理論引進(jìn)意大利，從而建立了評(píng)注法學(xué)派。巴爾多魯和巴爾杜斯等人共同推進(jìn)評(píng)注法學(xué)派的發(fā)展，使之達(dá)到鼎盛時(shí)期。然而，評(píng)注法學(xué)派像他們之前的(波倫亞)注釋法學(xué)派一樣，無論在理論還是在方法上均存在歷史所賦予他們的局限性，甚至可以說其中潛藏著自身不可克服的深層危機(jī)。
關(guān)鍵詞：評(píng)注法學(xué)派;法學(xué)的“科學(xué)性”;共同法;推釋
法學(xué)歷史主義論綱:命題、理論與抱負(fù)
許章潤 清華大學(xué)法學(xué)院教授
摘 要：歷史性是法律的基本品性，也是人性的基本方面。法學(xué)歷史主義是關(guān)于法律的歷史性的理論敘事，要求以歷史認(rèn)識(shí)和歷史方法省視法律，在時(shí)間之維中探索法律的精神成長過程，包括它的道德成長，進(jìn)而揭示法律的歷史理性。從而，其本身即為一種歷史理性，關(guān)于歷史存在的當(dāng)下省思和有關(guān)法律未來的文化觀察，對(duì)于人世善好的一種積極期待。經(jīng)此努力，法學(xué)歷史主義期期于營造一種基于深切歷史感的華夏邦國政治，為奠立于現(xiàn)代中國文明的法制體系提供倫理—政治意識(shí)。其中，立基于歷史文化傳統(tǒng)的法治體系具有高于現(xiàn)實(shí)政治勢(shì)力的權(quán)威性，人類歷史必定是一個(gè)趨向善好展開的無限自我啟蒙進(jìn)程。基此基本判斷和信念，法學(xué)歷史主義重申奠立于法治基礎(chǔ)之上的全體公民政治上和平共處的可能性，其所營造的以公民相互立法為樞機(jī)的人的聯(lián)合的必要性，以及必將造就一個(gè)正派社會(huì)和良善人生的現(xiàn)實(shí)性。
關(guān)鍵詞：法律的歷史性;法學(xué)歷史主義;歷史認(rèn)識(shí);歷史理性;歷史法學(xué);漢語法學(xué);邦國政治
中國地方法制史研究的前世與今生
王立民 華東政法大學(xué)教授
摘 要：研究中國地方法制史有其特有的意義，即有利于豐富中國法制史的內(nèi)涵、發(fā)展地方法文化以及為今天的地方法治建設(shè)提供借鑒等。前世的研究成果主要可以分為以行政區(qū)劃、地區(qū)和少數(shù)民族聚居區(qū)來劃定的一些成果，涉及的主要內(nèi)容包括了中國地方的立法、行政執(zhí)法和司法史等。取得這些成果的原因有多個(gè)，主要是研究隊(duì)伍開始?jí)汛蟆⒀芯抠Y料開始增多、研究環(huán)境開始寬松等。今生的研究還存在一些問題，主要是研究人員較為分散，沒有形成合力;研究地域分布不均，研究成果疏密不勻;研究資料沒有充分發(fā)掘，還有資料未被充分利用;研究方法較為單一，高質(zhì)量的研究成果不多等。為了推進(jìn)中國地方法制史的研究，有必要進(jìn)一步重視研究隊(duì)伍的擴(kuò)大和整合、研究資料的收集和研究方法的改進(jìn)。
關(guān)鍵詞：中國;地方法制史;著作和論文;前世與今生
論“特別法理優(yōu)于一般法理”——以日本修憲作為切入點(diǎn)的分析
喻 中 首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院教授
摘 要：以法律效力理論中的“特別法優(yōu)于一般法”規(guī)則及國際私法中的“最密切聯(lián)系原則”作為原型，可以在多樣化的法理學(xué)說中提煉出一個(gè)普遍性的法理適用規(guī)則：“特別法理優(yōu)于一般法理”。日本修憲問題可以作為檢驗(yàn)這個(gè)法理適用規(guī)則的典型事例。按照“特別法理優(yōu)于一般法理”的規(guī)則，日本國內(nèi)護(hù)憲派所秉持的“永久和平論”是“特別法理”，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用;從世界范圍來看，質(zhì)疑日本修憲所依據(jù)的“跨國契約論”是“特別法理”，更應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用。至于日本修憲派所依據(jù)的“自主修憲論”，無論在日本國內(nèi)，還是從世界范圍來看，都只能作為“一般法理”而不能被適用。
關(guān)鍵詞：法理適用規(guī)則;特別法理優(yōu)于一般法理;日本修憲;跨國契約論;永久和平論