[學術論文、學科發展與學術評價]
中國憲法學發展評價（2010-2011） 本刊編輯部
中國行政法學發展評價（2010-2011） 本刊編輯部
[評 論]
論我國法律體系中的家與個體自由原則
張 龑 中國人民大學法學院副教授
摘 要：自由與家之爭構成我國獨有的現代性問題。然而，家價值雖一直受到我國法律保護，卻處于個體自由價值的遮蔽之下。本文嘗試揭示我國法律所保護的家價值，并重構其與個體自由的關系。從理論上看，西方觀念通常認為家始于婚姻合意，而恰當的家觀念應在于，人從家而生，自由對應的只是成年階段，而家涵蓋了人生命的完整階段，是對自由否定之否定的揚棄。如果說從自由出發的現代法治只是一種權力與權利的對峙結構，那么從家觀察，法治還內涵一個守護生命成長與衰微的存在結構，它包括家庭自治、父愛主義、生存保障等等。家與個體自由因而是包容而又競爭的關系，法律秩序構建應以家價值為參照系，而非以個體自由為圭臬。
關鍵詞：自由；家；現代性；成人中心；揚棄
“得依法律限制之”：《臨時約法》基本權利條款源流考
饒傳平 華中科技大學法學院副教授
摘 要：《臨時約法》與晚清的《欽定憲法大綱》不同，將基本權利一章置于國家機構之前，以宣示人民對于政府的前提性與根本性。但《臨時約法》第十五條“得依法律限制之”的規定，卻為政府立法侵蝕憲法基本權利提供了借口�！杜R時約法》第十五條的規定，在法例上，可追溯到日本明治憲法第二十九條“在法律范圍內”和普魯士憲法第二十七條“非依法律不得設之”的規定；在思想上，源于清末民初國情論下的自由觀。經過民國三十多年的立憲論爭，《臨時約法》第十五條“得依法律限制之”被1947年《中華民國憲法》第二十三條“不得以法律限制之”取代。這對現行《中華人民共和國憲法》第五十一條等條款的修改與完善，不無借鑒意義。
關鍵詞：《臨時約法》；基本權利；得依法律限制之；憲法保障主義；法律保障主義
由起草修改過程看《臨時約法》的政體選擇傾向
成方曉 北京大磬華律師事務所律師
摘 要：本文考察《臨時約法》的兩次起草、審議修改和讀會通過的曲折歷程，由條文修改過程探尋當年立法者的本意，發現《臨時約法》立法過程中“改總統制為內閣制”的做法受到多數參議員的抵制而未能成功，其最終定稿對于政體形式采用了比較模糊柔和的折衷方案。
關鍵詞：《臨時約法》；南京參議院；孫中山；宋教仁；總統制；內閣制
共犯脫離判斷基準:規范的因果關系遮斷說
劉艷紅 東南大學法學院教授
摘 要：對共犯脫離的把握必須從彌補共犯中止理論之不足的角度，才能形塑有效的脫離基準理論。鑒于因果關系遮斷說無法解決行為人產生的影響雖在事實上存在但承認脫離比較合適的案件處理問題，以及判斷因果關系是否遮斷存在規范的性質，應提倡以規范的因果關系遮斷說作為共犯脫離的判斷基準。在規范的因果關系遮斷說的具體貫徹問題上，應以表達了脫離的意思并為其他共犯者所了解作為主觀基準條件，以停止了自己的犯罪行為且解除了共犯關系作為客觀基準條件，以規范地考察是否遮斷了物理與心理因果關系作為效果基準條件。共犯脫離理論意義在于，在犯罪中止之外為被告人開辟另外一條輕罰甚至出罪通道，以降低被害人的風險，弱化共犯人的犯罪意志，分化瓦解共犯組織。
關鍵詞：共(同正)犯；共犯脫離；因果關系；規范；遮斷說
共犯與正犯關系論
錢葉六 蘇州大學王健法學院教授
摘 要：共犯與正犯的關系問題是共犯論領域中的基礎性課題，關涉到實行從屬性、要素從屬性以及罪名從屬性等諸方面重要的問題。在客觀主義刑法觀已然基本確立，刑罰權應予謹慎發動的當代中國，應摒棄實行獨立性說而采實行從屬性說。從共同犯罪是違法形態和責任個別性的原理出發，主張共犯的成立以正犯實施了侵犯法益的違法行為已足的限制從屬性說具有可取性。共犯的本質在于各參與人通過共同的違法行為來實現各自的犯罪，所以，共同犯罪未必是“數人共犯一罪”，而完全可能是“數人共犯數罪”，亦即，各共犯者的罪名可以相互獨立。
關鍵詞：實行從屬性；限制從屬性；罪名獨立性；違法層面上的共犯；個人責任
[論 文]
產權變遷、行政訴訟與科層監控——以“侵犯企業經營自主權”訴訟為切入
盧 超 中國社科院法學所助理研究員
摘 要：基于經濟分權與市場轉軌的特定背景，上世紀80年代末《行政訴訟法》的誕生部分程度上源自中央控制地方官僚、順利實現市場轉軌的制度性需求，這種特征最明顯體現在“侵犯企業經營自主權”的行政訴訟案件中，通過對“侵犯企業經營自主權”行政訴訟司法政策與司法判例的微觀考察，不難發現，行政訴訟在糾正地方基層政府干涉轄區內集體企業、私營企業經營自主權事項上，起到了一定的拘束監控作用。從產權變遷的角度而言，盡管相關證據表明，與其他制度因素相比，行政訴訟在產權變遷流程中并未起到主導作用，但行政訴訟司法實踐卻一定程度上體現了中央意圖借助行政訴訟工具來拘束“法團化”的地方政府，推動地方層面上關系產權、混合產權向現代產權轉型的國家意志。
關鍵詞：經營自主權；混合產權；行政訴訟；科層監控
論城鄉規劃的司法審查路徑——以涉及城鄉規劃案件的司法裁判文書為例
鄭春燕 浙江大學光華法學院副教授
摘 要：學界通常認為，被受案范圍排除在外的行政計劃未能得到有效的合法性審查。然而，剖析《最高人民法院公報》上刊載的兩份涉及城鄉規劃的司法裁判文書，可以發現法院在事實層面上實施了對城鄉規劃的合法性審查。進一步的理論提煉展示了法院審查城鄉規劃的不同進路及其與城鄉規劃不同定性之間的內在聯系：具處分性的城鄉規劃立項決定通過多階段行政行為救濟中的“違法性繼承”理論進入到司法審查的視野。而對作為“依據”的城鄉規劃方案來說，“間接附帶審查”方式使得法院的審查觸角延伸至被受案范圍明確排除的行政活動。文末對司法審查突破受案范圍的規范要件進行了提煉，并可類推適用于與城鄉規劃具有同一法律性質的其他行政活動。
關鍵詞：城鄉規劃；受案范圍；司法審查；違法性繼承
中國的地方法治建設競爭
萬 江 西南政法大學經濟法學院副教授
摘 要：產權保護是企業投資必須考慮的因素，是一種成本。為在招商引資競爭中勝出，各地所采取的策略不只包括改善交通、減免稅賦、優惠地價、提供低價水電氣等，還包括優化社會治安、提高政府工作效率、放松管制、改進法院司法等，要減少企業投資面臨的綜合成本，成為“投資洼地”。如此，中國的招商引資競爭確已呈現出法治建設競爭的跡象，而這種基于資本流動驅動的法治建設競爭有效約束了地方政府的掠奪行為，更是促成我國產權保護機制生成的關鍵因素。但由于與企業相比，地方民眾的議價能力過弱，這也使得我國的地方法治建設是資本驅動的法治建設，民眾的權益保護明顯不夠。
關鍵詞：地方法治建設競爭；招商引資；產權保護；法律與發展
認真對待公司法:基于股東間協議的司法實踐的考察
陳群峰 中央民族大學法學院副教授
摘 要：近年來，股東間協議在公司和公司法實踐中大量涌現，甚至出現了“協議替代治理”現象。究其根本原因，是我國公司法上公司觀念的落后和對股東會、董事會定位的不合理。在將公司視為股東手臂的延伸的公司觀念支配下，對股東間協議的司法審查視角主要是合同自由、廣泛適用民法原則和維護行政管理等，而忽視了公司及其治理的內在要求。從公司法視角，對股東間協議的司法審查應考量股東固有權利，考量公司獨立和公司利益，考量其他股東、債權人、勞動者等利益攸關者。中國法院對股東間協議的審查，應當注重公司法規則本身的理解，尊重公司獨立、程式和集體利益，而非簡單地運用合同、財產和規制規則來作出裁判。
關鍵詞：公司法；股東協議；公司權力；司法審查
強制要約收購制度的再審視——效率視角下的實證分析
蔡 偉 深圳證券交易所博士后工作站博士后研究人員
摘 要：強制要約收購制度是收購監管制度中存在巨大爭議的制度�，F有的理論爭議表明它不能有效地保護小股東在收購中的利益，相反，它抑制收購，降低效率，在股權相對集中的法域這一問題更加突出。本文通過對該制度在我國的歷史演變和874宗觸發強制要約收購義務的收購的研究，發現在我國近二十年來的立法調整和實踐中，出于對效率的追求，該制度的強制力已經大大的削弱了。要保護上市公司控制權轉移時小股東的利益，需要完善各種相關的制度，而非通過強制要約收購制度。
關鍵詞：強制要約收購；部分要約；豁免；規避；實證研究
保險法因果關系論
馬 寧 西北政法大學副教授
摘 要：由于不確定“近因”與“近因原則”的含義，我國司法實踐中對因果關系的判定標準存在不一致與不合理情形。在普通法系國家“近因”是指保險法意義上的原因。所謂“近因原則”并不存在，因為各國對因果關系的識別規則并不統一。就我國而言，當多個原因連續發生呈完整鏈條狀時，宜采取比例分配規則。當多個原因彼此間相互獨立且同時發生時，若其中一個原因是損害結果的充分條件，且其屬于承保事項，保險人應承擔全部責任。否則，保險人不承擔責任。若多個原因都是損害結果的必要條件，應采取“帕特里奇規則”。若獨立的多個原因連續發生，應視最先發生原因是否屬于承保事項來決定保險人的責任，但后續原因造成新的損害的除外。
關鍵詞：責任成立因果關系；近因；識別規則；帕特里奇規則；比例分配規則