[評 論：學(xué)術(shù)論文、學(xué)科發(fā)展與學(xué)術(shù)評價]
中國民事訴訟法學(xué)發(fā)展評價（2010-2011） 本刊編輯部
中國刑事訴訟法學(xué)發(fā)展評價（2010-2011） 本刊編輯部
[論 文]
刑事案例指導(dǎo)制度:難題與前景
周光權(quán) 清華大學(xué)法學(xué)院教授
摘 要：刑事案例指導(dǎo)制度具有使規(guī)范明確化、使當(dāng)事人獲得公正感、減輕法官壓力、統(tǒng)一法律適用等功能。近年來，最高人民法院在選擇案例方面極為用心，但有的案例在重申公共議題、公共政策,有的案例與過去的司法解釋完全重復(fù)。由最高司法機(jī)關(guān)強(qiáng)力推進(jìn)刑事案例指導(dǎo)制度的思路，可能與罪刑法定相抵觸，與轉(zhuǎn)變社會中的經(jīng)濟(jì)和社會政策相悖，過多揭示疑難問題，不利于實現(xiàn)最高人民法院近年來所提倡的“案結(jié)事了”，也可能承受理論上持不同見解者的批評。未來應(yīng)當(dāng)重點考慮平衡由最高人民法院作為案例發(fā)布唯一主體的“制度建構(gòu)”和地方法院、專家學(xué)者共同參與的“自發(fā)秩序形成”之間的關(guān)系，最高人民法院不應(yīng)是唯一的壟斷力量，建立詳盡的案例指導(dǎo)制度配套措施，增設(shè)“大法官會議”制度，承認(rèn)地方法院經(jīng)常參酌案例的指導(dǎo)性地位，肯定基層法官、專家學(xué)者、律師對于刑事案例指導(dǎo)建設(shè)的獨特貢獻(xiàn)。
關(guān)鍵詞：指導(dǎo)性案例；功能；難題；制度建設(shè)；自發(fā)秩序
刑事案例指導(dǎo)制度:價值、困境與完善
林 維 中國青年政治學(xué)院法律系教授
摘 要：刑事案例指導(dǎo)制度對于司法公正公平的保障作用毋庸置疑，其良性發(fā)展也將極大地改變刑事司法的理念、刑法解釋的格局。但目前的困境在于案例數(shù)量缺乏規(guī)模效應(yīng)、裁判要旨缺乏指導(dǎo)意義、指導(dǎo)效力機(jī)制不明確、案例生成程序與裁判程序脫節(jié)，導(dǎo)致其效果不容樂觀。因此，應(yīng)當(dāng)逐步建立兩級指導(dǎo)案例生成機(jī)制，通過選擇性提審、強(qiáng)化裁判援引效果、加強(qiáng)配套司法技術(shù)的訓(xùn)練等措施予以完善。
關(guān)鍵詞：案例指導(dǎo)制度；價值；困境；完善
論徹底的事實審：重構(gòu)我國刑事第一審程序的一種理論思路
陳瑞華 北京大學(xué)法學(xué)院教授
摘 要：事實審的形式化是我國第一審程序亟待解決的問題，而解決這一問題的根本出路在于在這一程序中構(gòu)建“徹底的事實審”。徹底的事實審意味著裁判者在法庭這一特定時空范圍內(nèi)，通過聽取控辯雙方的舉證、質(zhì)證和辯論，當(dāng)庭獨立形成對案件事實的認(rèn)定。實現(xiàn)“徹底的事實審”，不僅是完善我國審級制度的基礎(chǔ)和前提，而且有助于維護(hù)第一審程序的正當(dāng)性和合法性。我國自1996年以來的數(shù)次審判制度改革都推動著第一審程序逐步走向“徹底的事實審”，但是這些改革都沒有真正解決“事實審的形式化”問題。今后，改革者不僅要關(guān)注審判方式改革和證據(jù)規(guī)則完善的問題，更應(yīng)該將實現(xiàn)“徹底的事實審”作為第一審程序改革的重要目標(biāo)。
關(guān)鍵詞：第一審程序；事實審的形式化；徹底的事實審
“調(diào)解優(yōu)先”：改革范式與法律解讀——以O市法院改革為樣本
吳英姿 南京大學(xué)法學(xué)院教授
摘 要：最高人民法院“調(diào)解優(yōu)先”司法政策引發(fā)爭議，但民事訴訟法修正案還是將其寫進(jìn)了立法，并將法院的訴調(diào)對接、訴訟分流等改革舉措規(guī)定為正式程序。關(guān)于調(diào)解政策和訴訟服務(wù)中心的實證研究表明，“調(diào)解優(yōu)先”面紗下的中國司法改革表現(xiàn)出某種反思性，透露出司法爭取自主發(fā)展空間的努力。但在實踐中“調(diào)解優(yōu)先”出現(xiàn)歧義。調(diào)解優(yōu)先政策指導(dǎo)下的司法結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)“調(diào)解—判決”二元化特征，且存在內(nèi)在緊張與流動性，存在尋租空間。調(diào)解優(yōu)先政策缺乏外部資源的支撐，訴前分流效果不佳；雙向推進(jìn)式改革易走極端，脫離社會需要；改革的效果不盡如人意。這表明中國司法體制正處于變遷之中，司法結(jié)構(gòu)尚不穩(wěn)定，法院推動調(diào)解優(yōu)先政策入法的動機(jī)具有功利性，削弱了該政策的公共性。立法者需要進(jìn)一步明確先行調(diào)解規(guī)則的含義，補(bǔ)充和保障當(dāng)事人的程序異議權(quán)。法官在調(diào)解中要保持公共理性。
關(guān)鍵詞：民事訴訟法修正案；調(diào)解；司法結(jié)構(gòu)；司法理性；公共理性
羅馬法上的“訴”:構(gòu)造、意義與演變
馬 丁 德國弗萊堡大學(xué)博士研究生
摘 要：在羅馬法上，“訴”這一詞匯具有豐富的含義。建基于“訴”的概念之上的羅馬“訴權(quán)”思維和“訴權(quán)”體系塑造了羅馬時代的私法和民事訴訟法體系，并對后世大陸法系國家的民事訴訟制度及法律適用產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。本文以歷史發(fā)展為主線，闡釋了“訴”在羅馬法上的內(nèi)涵及其意義變遷，研究重點在于探討“訴權(quán)”思維和“訴權(quán)”體系之興衰的表現(xiàn)及其原因。希望藉此展示羅馬法上“訴”的概念與制度對近現(xiàn)代大陸法系國家私法權(quán)利體系、訴訟法體系以及實體法和程序法兩者間關(guān)系的深遠(yuǎn)影響。
關(guān)鍵詞：羅馬法；訴；訴權(quán)
明天是“好否”還是“有無”？——香港高等法院“鄧光裕堂案”述評
金 敏 浙江大學(xué)法學(xué)院副教授
摘 要：根據(jù)1898年英國租借新界后所制定的《新界條例》第13條第一款之規(guī)定，香港法院在處理新界土地訴訟時得適用中國傳統(tǒng)法，即清律及習(xí)慣。2002年，向香港高等法院提起訴訟的“鄧光裕堂案”，歷時數(shù)年、無數(shù)次的法庭辯論，于2007年作出終審判決，支持了張偉仁先生的專家意見——族產(chǎn)不可分割和讓與的“通則”。這一通則是經(jīng)由上千年的社會生活逐漸形成的“活法”（living law），涉及伯爾曼所說的“代際關(guān)系的法律”，且為制定法即“國法”所認(rèn)可。從本案中，我們可以看到“天理”“人情”與“國法”之間的互動與“并行不悖”，而非賀衛(wèi)方先生所說的中國傳統(tǒng)社會官員在對糾紛作出裁判時“經(jīng)常地將所謂天理人情置于國法之上”。
關(guān)鍵詞：鄧光裕堂案；族產(chǎn)；《新界條例》
合同解除異議制度研究
賀 劍 北京大學(xué)法學(xué)院博士生
摘 要：合同解除異議權(quán)，即“請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)解除合同的效力”的權(quán)利，性質(zhì)上屬于提起確認(rèn)之訴的訴權(quán)，非解約方和解約方均可依《民事訴訟法》第119條第1項享有。雙方的訴權(quán)彼此構(gòu)成限制，可以實現(xiàn)盡早穩(wěn)定合同關(guān)系的目的。《合同法》第96條第3款第1句只是非解約方享有訴權(quán)的注意規(guī)定。現(xiàn)有研究以及《關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(二)》第24條誤將異議權(quán)作為實體權(quán)利，并以此為基礎(chǔ)建構(gòu)旨在限制異議權(quán)、穩(wěn)定合同關(guān)系的合同解除異議制度，不僅在邏輯層面無法自圓其說，還在價值層面產(chǎn)生諸多負(fù)面影響。適用《解釋二》第24條時，應(yīng)對解除權(quán)的有無進(jìn)行實質(zhì)審查，并據(jù)此判定解除行為的效力，從而架空、虛置該條規(guī)定。抵銷異議以及其它種類的形成權(quán)異議也應(yīng)遵循這一規(guī)則。
關(guān)鍵詞：異議權(quán)；解除異議；抵銷異議；確認(rèn)之訴；訴的利益
論侵害占有的損害賠償
吳香香 外交學(xué)院國際法系講師
摘 要：我國《物權(quán)法》不僅承認(rèn)了獨立的占有保護(hù)，而且還規(guī)定了侵害占有的損害賠償。本文以分析該損害賠償規(guī)范的屬性為切入點，檢討占有侵害是否適用一般侵權(quán)行為規(guī)則，侵害何種形式的占有得產(chǎn)生損害賠償義務(wù)，以及占有損害的范圍如何確定等問題，旨在論證侵害占有的損害賠償規(guī)范并非獨立的請求權(quán)基礎(chǔ)，而系參引過失侵權(quán)規(guī)則。從法律效果與規(guī)范目的觀察，對單純占有的侵害無法構(gòu)成侵權(quán)行為，也不存在可得賠償?shù)摹罢加袚p害”，因為單純占有無歸屬內(nèi)容。有收益權(quán)限的占有人雖可請求損害賠償，但得主張者實為“權(quán)利損害”，損害賠償?shù)姆秶岔氁詸?quán)利的內(nèi)容為斷。換言之，單純占有不受侵權(quán)法保護(hù)，不存在真正意義上的“占有損害”。
關(guān)鍵詞：占有侵害；損害賠償；占有保護(hù)；占有本權(quán)
“買賣不破租賃”與承租人保護(hù)：以對《合同法》第２２９條的理解為中心
黃鳳龍 北京大學(xué)法學(xué)院博士生
摘 要：在物債二分和公示方法二分的僵硬體例下，“先租后賣”中的出租人移轉(zhuǎn)租賃物占有使用收益的行為和承租人占有租賃物的事實未被規(guī)范世界適切評價，由此產(chǎn)生了違背私人自治的現(xiàn)象。對這一違背私人自治的現(xiàn)象進(jìn)行矯正是“買賣不破租賃”規(guī)則的正當(dāng)性理由。該規(guī)則的本質(zhì)是立法者對被僵硬二分體例所遺漏的事實進(jìn)行的補(bǔ)充性評價，而承租人保護(hù)則只是適用該規(guī)則的客觀結(jié)果。“買賣不破租賃”規(guī)則存在多種立法技術(shù)構(gòu)造路徑，《合同法》第229條確立的有權(quán)占有維持模式可以避免德國法傳統(tǒng)的法定契約承受模式存在的種種弊端。有權(quán)占有維持模式應(yīng)一體適用于動產(chǎn)和不動產(chǎn)領(lǐng)域。
關(guān)鍵詞：買賣不破租賃；法律解釋；有權(quán)占有維持私人自治；承租人保護(hù)
德國一般交易條款內(nèi)容控制的制度經(jīng)驗及其啟示
祁春軼 中南財經(jīng)政法大學(xué)講師
摘 要：在過去的三十幾年里，德國在一般交易條款內(nèi)容控制領(lǐng)域，顯示出明顯的制度優(yōu)勢。追溯《一般交易條款規(guī)制法》的制定經(jīng)過，立法者在條款的擬定、預(yù)防性的行政控制和法院的司法控制層面，對制度進(jìn)行了理性的建構(gòu)。相應(yīng)的制度演化在規(guī)制一般交易條款使用者濫用合同設(shè)置自由，以及平衡使用者的經(jīng)濟(jì)社會地位等方面發(fā)揮了積極的作用。這是因為一般交易條款內(nèi)容控制的制度模式與德國政治經(jīng)濟(jì)體所傾向的協(xié)調(diào)方式互補(bǔ)。遵循這種研究進(jìn)路，可以重新認(rèn)識中國格式條款法律規(guī)制的制度缺陷，探討制度完善的適當(dāng)進(jìn)路。
關(guān)鍵詞：一般交易條款；內(nèi)容控制；制度優(yōu)勢；制度演化