[評 論：學術論文、學科發(fā)展與學術評價]
中國法理學科發(fā)展評價（2010-2011） 本刊編輯部
中國法律史學科發(fā)展評價（2010-2011） 本刊編輯部
[名家講演]
多元現(xiàn)代性:從系統(tǒng)理論角度解讀中國私法面臨的挑戰(zhàn)
(德)貢塔·托依布納（著） 德國法蘭克福大學教授
祁春軼（譯） 德國法蘭克福大學法學博士
摘 要：對中國法律改革提出的建議通常都強調應該加強“法治”建設，以實現(xiàn)經(jīng)濟現(xiàn)代化的目標。系統(tǒng)理論的觀點認為，任何對中國私法未來發(fā)展作出的考察，都應當首先考慮到私法與中國社會不同領域的多元功能關系，其次把私法置于中國文化、政治與社會的歷史中進行情境化研究。作為具體的例證，在公私之分的討論中，私法應當適當反映出社會的功能分化，對不同領域中去中心化的自發(fā)規(guī)范形成過程，在法律上進行確認；在憲法權利的橫向效力中，私法應當關注科學、藝術、衛(wèi)生體系、新聞媒體等的完善與自治，使它們免除來自經(jīng)濟系統(tǒng)的單一效率導向的腐化。在這一過程中，可以發(fā)揮政黨的潛在作用。但是，這意味著政黨必須調整和改變內部結構，以及與現(xiàn)存社會團體的關系，通過自我約束實現(xiàn)社會公正。
關鍵詞：多元現(xiàn)代性；多元功能；文化特殊性；社會整合
[爭 鳴]
法學觀念本土化考：從新中國６０余年立憲史之視角
何勤華 華東政法大學教授
摘 要：法的移植和法的本土化，是中國法律近現(xiàn)代化的基本路徑和客觀事實，中國近現(xiàn)代法律從觀念到制度、原則乃至術語，幾乎都是從西方(大多通過日本)移植進入中國，并逐步本土化的。雖然學界對此多有批評，但筆者以為，由于中國近現(xiàn)代移植的基本上是西方先進國家法律中的精華，代表了人類法律文明的最高成就。因此，中國近現(xiàn)代法的移植和法的本土化是成功的，具有普適性的價值。本文從新中國６０余年的立憲史之視角，對近代移植的西方法學觀念在新中國的本土化之艱難歷程，以及這一歷程所反映出來的新中國社會的巨大變遷，做了詳盡細致的分析和論述。
關鍵詞：法的移植；新中國立憲；法學觀念；本土化
憲法公民義務條款的理論基礎問題：一個反思的視角
姜 峰 山東大學法學院副教授
摘 要：學界關于憲法中的公民義務條款大致有四個支持理由：權利義務“統(tǒng)一論”、憲法的“綱領性”地位、憲法的“發(fā)展趨勢”論以及構建“國家認同”說。本文對這四個理論基礎做了批評性反思，認為在“憲法”層面上課以公民負擔是誤解憲法基本屬性的表現(xiàn)。出于憲法文本穩(wěn)定性的考慮，對現(xiàn)有義務條款可以從“權利視角”做出理解，亦即賦予其約束國家權力、保障公民權利的含義。檢討憲法義務條款的意義在于清除盤踞在憲法學核心地帶的諸種誤解，以揭示基本權利在中國面臨困境的認知原因。
關鍵詞：憲法義務；憲法權利；統(tǒng)一論；綱領說；趨勢論；國家認同
也談客觀歸責理論：兼與周光權、劉艷紅教授商榷
張明楷 清華大學法學院教授
摘 要：新康德主義是客觀歸責理論得以形成的理論基礎；殺人、傷害等罪的實行行為缺乏定型性，以及條件說的無限溯及，是形成客觀歸責理論的基本原因；客觀歸責理論以法益保護為導向，與結果無價值論并不矛盾�？陀^歸責理論不是事實的因果關系理論，而是以事實的因果關系為前提的規(guī)范評價理論，也是構成要件理論。客觀歸責理論可以克服單純采用條件說所形成的缺陷，能夠從存在論到規(guī)范論進行類型化判斷，但也有不能令人滿意之處：將所有限縮客觀構成要件的問題都當作結果歸責來處理，而且沒有分別討論構成要件要素。在我國，應當強調構成要件符合性概念以及各個要素的重要性，并應保留實行行為概念，故不能直接照搬德國的客觀歸責理論。但是，在構成要件部分維持實行行為、行為對象、結果、因果關系的基本構架下，應當充分借鑒客觀歸責理論的具體內容：“實行行為”部分，應當借鑒制造不允許的危險的全部具體內容，以及危險實現(xiàn)與構成要件的效力范圍的部分內容；“結果”部分，應當采取規(guī)范判斷的立場；“因果關系”部分，應當借鑒危險實現(xiàn)的基本內容，將現(xiàn)行的因果關系分為事實的因果關系與結果歸屬兩部分，分別進行事實判斷與規(guī)范判斷。此外，優(yōu)先排除犯罪的成立，并不是安排犯罪論體系的理由。
關鍵詞：客觀歸責理論；形成；定位；評價；借鑒
先行行為作為義務之理論譜系歸整及其界定
王 瑩 中國人民大學法學院講師
摘 要：我國不純正不作為犯罪理論的通說采取的是形式的義務來源說，在形式義務來源說的理論框架下，先行行為作為義務的認定存在諸多問題。傳統(tǒng)形式說對先行行為范圍不作實質性限定，導致先行行為不純正不作為的刑事責任泛濫。本文嘗試在對先行行為教義學演進素描式勾勒的基礎上，揭示先行行為從歸因到歸責的發(fā)展歷程。先行行為只有對損害結果具有可歸責性，才能引發(fā)阻止該損害結果發(fā)生的義務。因此，應當以客觀歸責標準衡量先行行為，并對其進行合理的限定。首先，先行行為必須是一種風險創(chuàng)設行為；其次，先行行為與損害結果之間必須存在風險關聯(lián)，即對受(不作為)侵害法益的保護必須符合先行行為所違反的規(guī)范保護目的。
關鍵詞：先行行為；客觀歸責；風險創(chuàng)設；風險關聯(lián)；規(guī)范保護目的
[論 文]
間接占有與占有改定下的所有權變動：兼評?/font>中國人民共和國物權法?/font>第２７條
莊加園 中國社會科學院法學所博士后研究人員
摘 要：我國《物權法》第２７條允許采用占有改定的方式，以替代動產(chǎn)物權變動的“交付”要件。但該條卻認為動產(chǎn)物權變動的生效時間完全由占有媒介關系的生效時間所決定，不免混淆了占有改定的形成和約定占有媒介關系的生效。本文通過分析占有改定的形成，來區(qū)分占有事實上的意思變動與占有媒介關系的效力。并以動產(chǎn)所有權變動為例，強調出讓人占有意思在此過程中的變動，由此得出間接占有的成立在占有改定中的決定性作用。
關鍵詞：占有改定；占有意思；間接占有；占有媒介關系
物件保有人責任研究：以?/font>侵權責任法?/font>第８５條為解釋對象
韓 強 華東政法大學副教授
摘 要：《侵權責任法》第８５條調整物件保有人責任，其責任人的范圍包括所有人、管理人或者使用人。管理人應作狹義理解，僅指對國有財產(chǎn)承擔管理義務的法律主體。至于建筑物的物業(yè)管理公司以及工作的承攬人等，應按照《侵權責任法》第３７條規(guī)定的場所主人安全保障義務承擔相應責任。而使用人則應作擴張解釋，涵蓋實際管領控制物件的占有人。第８５條在立法例上兼采“所有人負責主義”和“占有人負責主義”，并且多重主體之間可能構成不真正連帶責任。物件保有人責任所包含的具體加害形態(tài)也不應局限于法條列舉的“脫離、墜落”，凡因管理、維護欠缺所產(chǎn)生的致害形態(tài)，都應擴張解釋到第８５條的適用范圍之中，以達到充分救濟受害人的目的。
關鍵詞：物件損害責任；物件保有人責任；建筑物侵權責任；工作物侵權責任
出版物多樣性保護與反壟斷法的轉售價格維持規(guī)制
李 劍 上海交通大學凱原法學院副教授
摘 要：出版業(yè)中同時存在自由定價和轉售價格維持兩大體系。轉售價格維持體系下，這一縱向限制被認為可以促進出版物多樣性，從而獲得反壟斷法豁免。對此，由于反壟斷法本身缺乏對多樣性問題的直接分析框架，加上實證研究的結論不夠明確，從而導致爭論長期存在。但是，對出版產(chǎn)業(yè)鏈的全面分析可以發(fā)現(xiàn)：一方面，自助出版以及新銷售方式可以在不采用轉售價格維持下提升出版物的多樣性；另一方面，轉售價格維持不僅會影響到出版商和書店，更會提高批發(fā)商控制市場的能力，導致產(chǎn)業(yè)風險向出版商和書店轉移，并抑制讀者需求的滿足。因此，在將競爭作為基本市場規(guī)則的情況下，多樣性保護不能作為出版物豁免轉售價格維持的理由。
關鍵詞：出版物；轉售價格維持；多樣性；反壟斷法
技術文化輸入國的知識產(chǎn)權立法分析：從歷史與邏輯的視角
王宏軍
摘 要：在支持和反對知識產(chǎn)權立法強化的學術爭鳴中，既有的價值判斷與實證研究都存在一定的局限性，有必要引入歷史與邏輯的分析視角。通過回顧歷史上技術文化輸入國的立法實踐，可以看出：“技術文化輸入國,知識產(chǎn)權立法適度保護”的歷史經(jīng)驗是客觀存在的。通過對該條經(jīng)驗進行邏輯分析，可以看出其主要蘊含有能切實減少技術文化輸入國與輸出國之間知識控制力差距的制度理性。在理論意義上，這樣的分析與結論可能會加強反對知識產(chǎn)權立法強化一方的觀點，進而也可能會推動對我國知識產(chǎn)權立法實踐的反思。
關鍵詞：技術文化輸入國；知識產(chǎn)權立法經(jīng)驗；歷史分析；邏輯分析
日本過勞自殺工傷規(guī)制之借鏡：從富士康事件談起
鄭曉珊 清華大學法學院博士研究生
摘 要：富士康“跳樓門”事件如一面鏡子，折射出我國過勞自殺勞動者權利保護機制的缺失，從補償?shù)椒婪叮M顯無奈與無力。在這種無奈背后，日本作為過勞工傷領域的先行者，其法律保護從行政認定、行政補償?shù)剿痉ǔC正，再到過勞自殺的預防、控制與改善，乃至與相關制度之間的銜接、協(xié)調與融合，對我國現(xiàn)行立法的合理解釋與調整，甚至整個社會規(guī)制路徑的重新梳理與構建皆均具有很強的借鑒意義。我們可在日本法引介的基礎上，結合本土國情，深入探尋富士康“連跳”悲劇后，我國過勞自殺工傷保護制度之可行進路。
關鍵詞：過勞；精神障礙；工傷；補償；預防；社會規(guī)制