[爭鳴]
我國《侵權責任法》采納了違法性要件嗎？
王利明 中國人民大學法學院教授
摘要：本文通過分析侵權法從行為法到責任法的發展趨勢，認為其是對違法性要件的否定。我國《侵權責任法》適應侵權法充分救濟受害人的需要，構建了未嚴格區分權利和利益的制度框架，從而與違法性要件不相容。該法第6條第1款的規定實際上采納了以過錯吸收違法性的制度選擇。在減輕或免除責任的事由規則中排斥了違法性要件，嚴格責任的制度設計更強調否定違法性要件。筆者認為，應當采用違反注意義務作為統一的標準來判斷過錯，從而正確認定責任。
關鍵詞：違法性要件 結果不法說 過錯 嚴格責任
結果無價值論的法益觀
與
張明楷 清華大學法學院教授
摘要：不存在所謂不考慮行為的純粹的結果無價值論，作為構成要件要素，行為是不可或缺的內容。但是，行為的實質意義在于侵害或者威脅法益，而不是違反倫理、缺乏社會的相當性或者違反行為規范。符合構成要件的行為侵害或者威脅了刑法所保護的法益時，就具有刑法上的違法性（結果無價值論的法益觀）。在刑法面前，國民不是被動的客體，更不是預防他人犯罪的工具，而是權利主體。國民有權利阻止、防衛侵害法益的行為，即使意外致人傷亡的行為，國民也有權阻止、防衛。因此，只能將故意、過失作為責任要素，而不能將故意、過失作為違法要素。
關鍵詞：行為無價值論 結果無價值論 法益概念 方法論
刑法中的責任原則
兼與
馮 軍 中國人民大學法學院教授
摘要：責任觀念經歷了先從結果責任論到心理責任論、后從心理責任論到規范責任論、再從規范責任論到功能責任論的演變歷程，功能責任論是其他責任理論的揚棄，更值得提倡。功能責任論的核心主張是：要根據行為人對法規范的忠誠和社會解決沖突的可能性來決定行為人的責任，如果行為人即使忠誠于法規范也不得不實施符合構成要件的違法行為，或者如果社會不依賴于行為人的責任而能夠自己解消沖突，那么，就無需把責任歸屬于行為人，行為人就是無責任地實施了不法行為。功能責任論還主張，責任與預防具有共同的本質，它們只是同一個事物的不同側面，行為人曾經是否忠誠于法規范是責任問題，行為人將來是否忠誠于法規范還是責任問題，同時，行為人是否忠誠于法規范也決定了行為人將來是否犯罪，還會影響一般公眾今后對法規范的態度，因此，也是預防問題，只有采用功能責任論，才可能克服綜合刑論在處理責任與預防的關系時所產生的破綻。責任原則具有不可替代的重要功能，在我國刑法中，應該堅定地貫徹責任原則。
關鍵詞：責任原則 功能責任論 預防 貫徹
[專題研討:] 共和政體與國家建設：中國近代憲政史反思
編者按
政體、國體與建國
民初十年制憲史的再思考
于 明 華東政法大學講師
摘要：對于民初十年制憲史的重新檢視表明，導致憲法遲遲未能頒布的原因，并不只是軍閥勢力的干預，還同時源自國會內部在有關“政體”與“國體”等問題上的爭論不休。而在這些爭論的背后，真實的沖突來自于作為軍閥政治本質的派系政治，其根源在于民初政治在構建統一主權國家的“建國”問題上的不足。而1923年憲法及其法統最終被否棄的原因，也就并非只是因為“賄選”導致的憲法危機，而更多來自于從軍閥政治和憲法政治向黨國政治轉型的重大政治變遷，是人們在建國問題上的重新思考與道路轉折。
關鍵詞：政體 國體 建國 軍閥 憲政
人民的成長與攝政的規范化
辛亥革命以來的人民意志建構及其先鋒隊
張 龑 中國人民大學法學院講師
摘要：現代政治較之古代并未擺脫統治權與其主體分離的事實，使得攝政至今仍不失其必要性。由此，現代民主政治就面臨相同而更為復雜之問題：一旦以虛構的人民取代君主，民主國家勢必缺乏統一的判斷力與行動力，那么，新生人民是否需要攝政以及如何成長？英國對待攝政乃是采行立法，對功能加以理性化。理性化進一步體現為攝政為代表之歷史原型。除了要擔負起監護人民的攝政職能，代表還須建構和貫徹公共意志。孫中山洞察到“訓政”的必要，卻失于規范化考慮，僅從政治上層構建人民意志；共產黨則揚棄訓政為人民意志構建，從下層民眾出發，先后擔當起社會意志建構、民族意志建構以及現代化建設的先鋒隊，雖不乏波折，卻是行進在理性化與規范化的道路之上。
關鍵詞：統治權主體 攝（訓）政 理性化 人民意志建構 先鋒隊
“統治權”：被忽視的憲法關鍵詞
錢寧峰 南京師范大學法學院博士后流動站科研人員
摘要：“統治權”是近現代中國憲法史中被忽視的憲法關鍵詞。該詞匯在明治憲法制定過程中被創制，并影響了近現代中國。近現代中國憲法文本中“統治權”的含義可以類型化為“大權”、“國家權力”和“主權”�！敖y治權”在憲法史中的頻繁出現，一方面表明了一個法律詞匯的獨立存在的價值，另一方面具有特殊的政治功能，即概念的政治化過程就是政權合法性論證的過程。從歷史演變來看，“統治權”讓位于“主權”，并逐漸被拋棄。
關鍵詞：統治權 憲法 關鍵詞
[論文]
法律與情理：法治進程的情法矛盾與倫理選擇
凌 斌 北京大學法學院講師
摘要：權大于法的腐敗行為，歸根結底源自于情大于法的倫理信念�！扒榉堋睒嫵闪酥袊ㄖ芜M程必須面對的一個基本矛盾。作為改革目標的專職主義法治理念，要求的是“法大于情”，必須以法律取代情理作為權力行使的最高準則，才能確保權力行使的法律壟斷。但是，取締了情理的外在約束，反而可能釋放出更為專制的暴力和更為頑固的腐敗。由于法律與情理的矛盾沖突始終沒能得到大多數改革者和學術界的認真對待，我們越來越看不懂中國人自己一直堅守的那些生活方式和文化價值。關于中國法治的研究和改革，應當“認真對待情理”。
關鍵詞：彭宇案 情理 專職法治 人情政治 情法矛盾
醫療侵權責任中因果關系的認定
葉名怡 西北政法大學民商法學院副教授
摘要：《侵權責任法》將醫療責任因果關系的證明責任課予專業與經濟上相對弱勢的患者一方，難言公平合理。醫療過錯責任中因果關系的認定應廣泛采取法醫學因果關系理論，其中的推定過錯責任，應實行因果關系法律推定。醫療產品責任、醫院內感染、疫苗接種致害責任等醫療無過錯醫療責任也應實行因果關系法律推定。同時，司法解釋應當授權法官在特殊場合下進行因果關系的事實推定。機會喪失作為一種特殊損害，其賠償責任的成立仍需證明因果關系的存在。同時，應避免將機會喪失誤用作規避因果關系證明的法律手段；因果關系不確定之難題可運用擇一因果關系等一果多因理論來化解。
關鍵詞：醫療侵權責任 因果關系 證明責任 事實推定 機會喪失
論侵權損害賠償范圍的確定
葉金強 南京大學法學院教授
摘要：損害賠償范圍的確定，系從受害人事實上的損害之證明開始，透過一個彈性的價值評價體系的過濾來完成。該價值體系的構成由責任要件體系所限定，評價的過程就是各要件滿足程度的綜合考量過程。這樣，個案中通過被侵害利益保護力度、行為正當化程度、因果關系貢獻度、過錯程度等要素的綜合平衡，來確定損害賠償的范圍，并經由各具體損害項目的金錢評價，最終確定合理的賠償數額。
關鍵詞：損害論 賠償范圍 損害計算 要件滿足程度
刑事訴訟中證據調查的實證研究
何家弘 中國人民大學法學院教授
摘要：關于刑事錯案和刑事庭審的實證研究表明，我國的刑事訴訟中存在著審前證據調查的片面性和庭審證據調查的單邊化等影響司法公正的問題。在比較兩大法系國家的單軌制與雙軌制證據調查模式之優劣的基礎上，作者提出了改良我國刑事證據調查制度的進路，包括加強辯護律師進行證據調查的保障，賦予辯護方啟動司法鑒定的權利和確保無罪證據獲得公開公正的認證。
關鍵詞：刑事訴訟 證據 調查
[評論]
科斯經濟學的法學意義
簡資修 臺灣中研院法律學研究所副研究員
摘要：無交易成本的科斯定理，并非科斯經濟學的精義�？扑故钦f，以法律明確財產權，減低了交易成本，既可促使市場交易，又可直接一步到位分配資源。但確保市場交易可能的財產權明確，不能靠每一獨立個案紛爭解決來支持，而必須靠法律規范的系統性，此包括了判決先例或成文法，法學方法因此大有功用矣。而一步到位的法律，由于其是市場交易之取代，因此仍受“制度競爭”的約束，則法律內部控制機制，例如程序或預算監督等，必然存在。科斯的交易成本之提出，使得法律制度有了根基，但也往往為人誤用，令庇古式外部性分析借尸還魂了，其癥結在于忽略了法律的規范性（來自互蒙其利的減低交易成本），而只看到法律的誘因性（來自由上而下的行為強制）。
關鍵詞：科斯 外部性 交易成本 界權成本 法學方法
[綜述]
第三屆“政治、法律與公共政策”年會（2011）綜述