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《中外法學》2011年第5期
發布日期:2011-10-19  來源:本站原創  作者:佚名

l 論文

君主立憲的一曲挽歌——晚清資政院第一次常年會百年祭 李啟成(北京大學法學院副教授)

摘要:資政院第一次常年會是晚清君憲運動走向高潮的標志,更是其步入絕境之證明。議員們本于對君憲的信仰和代表職責的認知,其所作為在近代中國憲政史上有開創性貢獻,但也有議員因自信真理在握,超越規則行事,凸顯了立法人員守法精神欠缺的遺憾。清朝廷對資政院及其所代表的民意懷有疑懼,對政治性議案多予否決,對法律議案予以裁可。在王朝危機關頭,恰證明資政院在預備立憲之下不足有為,朝廷對預備立憲不可能有為,從而共同奏響了君憲的挽歌。

大變局:帝制、共和與近代中國國家轉型——《清帝退位詔書》的憲政意涵 郭紹敏(河南大學犯罪控制與刑事政策研究所研究人員)

摘要:《清帝退位詔書》對于共和政府的誕生具有重大的法理意義,它與《中華民國臨時約法》一起構成民國建國的基本憲法文件。也就是說,辛亥革命不止是一場暴力革命,還具有“光榮革命”的性質,在大清王朝和中華民國之間存在一種歷史連續性。中華民國的成立是南北妥協的結果,這種妥協的積極意義非常明顯:它結束了南北對抗狀態,有利于政權的和平過渡;《清帝退位詔書》中有關“五族共和”的宣示客觀上發揮了維護國家統一的作用,有利于民國政府抵制邊疆少數民族地區的分離活動。但妥協性意味著革命的“不徹底性”,民初時期的憲政爭衡表明,中國的“光榮革命”引致一系列難以克服的后遺癥,中國最終不得已走上更為激烈的革命道路。

認真對待法學通說 姜濤(南京師范大學法學院副教授)

摘要:作為法學研究中最為緊缺之物,法學通說旨在描述并合法化一種被學界普遍認同且能夠反復指導法律實踐的法學理論。其中,有無達成學術共識與是否具有重復可驗證性就是判斷法學通說的基本標準,學術共識是法學通說的“助產士”,重復可驗證性是法學通說的“檢察官”。經由這種實體性判斷才能形成真正的法學通說。也因此,認真對待法學通說,就不能再讓法學通說成為通行教科書之觀點的“代名詞”,而是應給法學通說頒發特別“通行證”。

行為無價值論的法益觀 周光權(清華大學法學院教授)

摘要:行為無價值論如欲告別道德主義的羈絆,就應該承認犯罪是違反行為規范進而指向法益的行為。在這個意義上的行為無價值論是“新規范違反說”和“法益侵害導向性說”的統一體。既然違法性兼具行為規范違反和法益損害(實害或者危險)的雙重性質,那么,像一元的結果無價值論(純粹的結果無價值論)那樣,只將法益置于違法性評價的核心,完全不考慮行為本身的不妥當性的主張,存在諸多顯而易見的缺陷,是令人難以接受的。行為規范違反和法益損害共同決定違法性的有無及其程度,但是,這并不意味著法益要從屬于行為;在對法益概念的具體使用上,行為無價值論和結果無價值論之間存在一些實實在在的差異。正是這些差異使得行為無價值論總體上呈現出與結果無價值論不同的理論面貌,而且最終導致兩派在犯罪成立范圍、認定犯罪的思維過程、犯罪和刑罰的關系、刑法和社會的關聯度上都不相同。因此,分析行為無價值論的法益觀,具有重大理論和實際意義。

盜竊后處置行為的刑事責任——異于不可罰的事后行為的本土化思考 王太寧(昆明理工大學法學院講師)

摘要:盜竊后處置行為是指行為人在盜竊行為結束后對行為對象的進一步處置。德日的不可罰的事后行為理論的闡釋進路因理論本身的模糊性、對特定的判例背景和犯罪成立理論的依賴性而不適于我國。基于對我國盜竊罪的體系解釋,盜竊罪的客體應該界定為非經法律程序不得剝奪的占有,不必然囊括其事后處置行為的保護客體。根據我國本土化的犯罪成立標準和罪數理論,不構成犯罪的處置行為、非法毀損普通物品的行為、特殊的使用普通物品的行為、非法使用、出賣、毀損、變造特殊物品的行為等五種類型化的盜竊罪事后處置行為,在不同具體案件中有不同的處理結論。這一結論與德日的不可罰的事后行為理論具有明顯的差異,但是與我國的司法實踐相契合。

l 評論

論美國的縱向司法審查——以憲政政制、文本與學說為中心的考察 田 雷(山東大學法學院副教授)

摘要:對于美國憲政的想象,在很大程度上塑造著中國法律人對本國憲政問題的思考。本文指出,美國司法審查基本上被中國憲法學者誤解為一種單向度的橫向審查,即一種發生在聯邦政府層級內的水平審查。但在美國兩百多年的司法審查史內,司法審查主要表現為縱向審查,即中央對地方的憲法審查。馬伯里范式的司法審查實際上并未能真正把握司法審查的意義所在,只有在縱向分權的國家建設視野內,才能發現美國司法審查的歷史性意義。

論民法上的法律錯誤——對德國法和日本法的比較研究 班天可(北海道大學法學研究科博士課程)

摘要:當表意人基于對法律的錯誤而做出意思表示時,我國實務界和學界的立場是一概不賦予撤銷權,但依據并不充分。德國法上,法律效果錯誤(Rechtsfolgeirrtum)是特殊的錯誤類型,多數說視之為動機錯誤,而判例認為其可能成為內容錯誤,適用德國民法典第119條,并從中發展出“被擴展的內容錯誤”理論;日本法上,現行民法不區分事實錯誤和法律錯誤,判例中雖有法律錯誤(法律の錯誤)的類型,但不存在獨立的評價體系,可撤銷與否的判斷依賴于對日本民法第95條的解釋。通過判例類型的比較發現,我國法上所說的法律錯誤和日本法是一致的,但德國法上的法律效果錯誤是我國法和日本法上都不曾有的獨特概念。筆者從德國民法的概念中抽象出“法律效果錯誤的法理”,用以解釋我國《民通意見》第71條中的“行為后果的錯誤”,并嘗試在我國法的框架之下對法律錯誤進行再構成。

準不動產物權變動與對抗 汪志剛(景德鎮陶瓷學院副教授)

摘要:依據對物權法的解釋,基于法律行為而生的準不動產所有權轉讓應適用第24條的交付生效加登記對抗主義,抵押權設立應適用第188條的合同生效加登記對抗主義,質權設立應適用第212條的交付成立主義。未經登記不得對抗的善意第三人是指不知道或不應知道物權在當事人之間發生了變動的對同一物享有物權的人。在處理未登記的生效物權與其他并存物權關系時,善意取得制度仍有適用余地。公示要件完備的并存物權之間的關系原則上應依先具備公示要件者優先的原則處理,但也存在例外。

論歐洲刑事法一體化背景下的德國網絡犯罪立法 皮 勇(武漢大學法學院教授)

摘要200787日德國“為打擊計算機犯罪的刑法第41修正案”獲得通過,該修正案完成了歐洲理事會《關于網絡犯罪的公約》和歐盟委員會《關于打擊計算機犯罪的框架決議》在德國刑法中的移植。研究這兩部國際公約以及德國第41修正案的內容,可以認識歐洲刑事法一體化背景下的德國網絡犯罪立法及其進程,掌握網絡犯罪國際立法和德國相關立法的基本狀況和存在的問題。

l 實務熱點

論委托調解的功能 劉加良(山東大學法學院講師)

摘要:作為社會矛盾凸顯期民事訴訟調解社會化的典型載體和代表中國司法ADR構建最高水平的制度對應物,委托調解在全國范圍內存在發展水平不平衡、盲目性嚴重等問題。這些問題的出現、持續與委托調解缺乏統一性、規范性的制度供給密切關聯,而委托調解制度供給的長期匱乏則根本性的受制于其功能定位的模糊與混亂。對委托調解的功能進行一元化定位不足取。除具有“疏減訟壓”這一不足以單獨成為委托調解之正當化基礎的應急性功能外,委托調解還具有“增進司法公信”的拯救性功能、“擴大司法民主”的表征性功能、“促進社會治理”的拓展性功能和“發展法律”的嶄新性功能。

關鍵詞:委托調解 功能 多元化

反欺詐型內幕交易之合法化 繆因知(中央財經大學法學院講師)

摘要:在公司內部發生財會造假等欺詐行為時,單純依賴舉報揭露是不可行的,應當允許并不參與但在一定程度上知情的內部人和相關人據之進行交易。這種行為能更可靠的暴露公司的問題,更有效率的促進真實股價形成,減少交易對方的相對損失甚至欺詐的發生。在此種特殊的內幕交易中,公司合法財產并未被竊取,相反總體財富會有所增加。公司無辜內部人通過這種方式減少損失的客觀必要性更大。其也強于知情人通過交易對手公司的股票來規避風險。允許此類交易亦不會嚴重延遲欺詐事實被揭露的時點。

宏觀調控權是怎樣生成的——基于羅斯福新政的考察 陳承堂(揚州大學法學院副教授)

摘要:宏觀調控權作為宏觀調控法的核心范疇,已然成為當下宏觀調控法理論分歧的根源。還原歷史才能發現事物的本來面目。美國羅斯福新政作為現代宏觀調控法的起源,國會貿易調控權的擴張孕育了宏觀調控權,其“成長的煩惱”主要表現為分權準則和經濟上的實體性正當程序,當然,這并未影響宏觀調控權獨立性的獲得。事實上,美國宏觀調控權的生成過程也可以成為消解當下中國宏觀調控權提煉困境的一種別樣的路徑。

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