目 錄
[專題：法律與公共政策]
導讀
無理上訪與基層法治 陳柏峰
中國大學招生指標制度的合憲性分析 張千帆
信息公開——強制征地制度的第三維度 陳若英
被識別的幾率：非法取證程序性制裁的構成性前提 劉忠
[論文]
鄉土糾紛解決的路徑選擇與正義表達 栗崢
論“事實問題”與“法律問題”的區分 陳杭平
批準(登記)生效合同、“申請義務”與“締約過失”
《合同法解釋（二）》第8條評注 湯文平
權利不確定性與知識產權停止侵害請求權之限制 陳武
德國刑法學中結果無價值與行為無價值的流變、現狀與趨勢 陳璇
[評論]
邁向實踐：反思當代中國刑事訴訟知識體系 左衛民
“水和油”抑或“水與乳”：論英國普通法與制定法的關系 李紅海
[綜述]
“憲政、公共政策與法學研究新范式”研討會綜述
摘 要
無理上訪與基層法治
陳柏峰
摘 要：當前上訪潮居高不下，主流的維權視角僅有部分解釋力，難以解釋無理上訪的擴大化趨勢。借助于吉登斯的權力觀，將權力運作與其可以調動的“資源”及相關話語聯系起來，可以從“治理—資源”的角度理解基層法治實踐。從歷史經驗來看，基層政府在上訪治理中有足夠的權威性資源，因此可以在缺乏配置性資源時成功應對無理上訪問題，這種權威性資源建立在“順民—刁民”或“人民—敵人”話語的基礎上。1990年代以來，基層政府在權利話語面前日漸被動，話語權不斷流失，這導致其可以利用的權威性資源越來越少，治權因此不斷喪失，從而越來越難以遏制無理上訪。真正化解上訪潮，需要在政府治權與民眾權利之間尋求合理的平衡，并引導權利話語健康發展。
關鍵詞：無理上訪 治理—資源 治權 權利
張千帆
摘 要：本文從大學招生指標制度和錄取標準的地方差異出發，分析了高等教育機會不平等的社會后果，并認定招生指標等高等教育領域的地方保護主義行為違背了憲法平等原則。文章肯定了少數族群優惠政策等糾偏行動的初衷，但同時指出其需要改進完善之處。文章最后探討了統一高考的必要性、考試公平和多元化之間的關系以及中央對于打破招生地方保護主義所應承擔的憲法義務。
關鍵詞：大學招生 高考制度 地域歧視 教育平等
信息公開——強制征地制度的第三維度
陳若英
摘 要：我國關于政府征地制度的討論和實踐目前較多集中于賠償標準和地方土地財政，但我們還應關注第三個維度：針對征地制度中嚴重的信息不對稱建立以征地項目為單位的強制信息披露制度。信息不對稱使部分地方政府在強制拆遷中的暴力行為和其他權力濫用行為造成“檸檬市場”,影響公民和媒體對政府征地行為的判斷，公共政策的制定和被拆遷人救濟都難以理性地進行。建立以征地項目為單位的強制信息披露制度將會增強披露信息的相關性和可用性，有利于提高基層政府的決策質量和公信力，為公民知情參政權實現提供制度和人力資本保障，為提高財政透明度、實現民主財政這一基本憲政價值提供更堅實的制度根基。
關鍵詞：政府征地 信息不對稱 強制信息披露 財政透明度
被識別的幾率：非法取證程序性制裁的構成性前提
劉 忠
摘 要：為消除非法取證，刑事訴訟法構建了實體性制裁和程序性制裁相結合的二元制裁體系，但實踐中的根本改觀并未顯現。原因在于忽視了程序性違法行為被識別的幾率，這是制裁啟動的構成性前提。提高識別幾率的諸措施因為刑事政策在正當程序和社會控制之間的遴選，不能按照一維目的實現。在信息不充分的給定條件下，程序性制裁的激勵效果弱于實體性制裁。
關鍵詞：幾率 非法取證 程序性制裁 前提
鄉土糾紛解決的路徑選擇與正義表達
栗 崢
摘 要：權衡長遠利益與糾紛利益是村民面對糾紛時的必然策略，也是脫離了傳統規約、尋求現代司法的必經之路。為此，在穩固與加強生存結構的長久發展與生存利益的有效維系之后，糾紛爭執利益才提上日程。在兩者發生沖突時，村民的排序首先是確保安身立命的生存結構，然后才是運用多種策略與技巧為糾紛利益的拓展尋求更多出路。可見，無論是選擇訴訟還是規避法律，都不是村民的盲目之舉，而恰恰是深知本土資源又明了現代司法限度的理性選擇。我們發現，在現代法律與鄉土情境的碰撞之中，生活在祖蔭之下的村民生發出一種整體利益考量與宏大價值整合的新型正義觀——“鄉土正義”，它吸納了可以為村民定紛止爭的一切因素與力量，而成為轉型期中國農村法制發展的一個獨特方向。
關鍵詞：鄉土社會 糾紛解決 路徑選擇 正義表達
論“事實問題”與“法律問題”的區分
陳杭平
摘 要：“事實問題”與“法律問題”的區分對司法具有至關重要的意義。由于“事實”與“法律”不能從本體論或認識論上加以界分，采用分析的進路區分“事實問題”與“法律問題”很難奏效。訴諸實用主義的進路在某種意義上就在所難免。英美法系與大陸法系國家均積累了豐富的實用性、經驗性區分標準，殊值我國法學界和實務界參考借鑒。
關鍵詞：事實問題 法律問題 混合問題（法律適用）實用主義
批準(登記)生效合同、“申請義務”與“締約過失”
《合同法解釋（二）》第8條評注
湯文平
摘 要：本條規定了批準（登記）生效合同“成立后生效前”的“申請”義務以及違反該義務所生的責任，可作為請求權核心規范，與其他條文一起完成請求權規范鏈條，為此應在體系之中，按民法規范“要件——效果”的理念予以構造。在法教義學體系上，應重新審視本條與預約、條件、同意（追認）及違反強制性規定的關系。在適用范圍上，一要注意基礎行為與履行行為的區分，二要注意基礎行為自身與前置行為的區分。在申請義務上，應作擴張解釋，并靈活把握其主體及屬性。在效果上，應綜合考量批準要求之法規目的、信賴保護、機會損失等各種因素，妥當選擇實際履行和損害賠償等救濟方式，厘定復雜的規范層次。尤須避免（違約責任進路下）締約強制過于猛烈的影響。
關鍵詞：批準生效 締約過失 違約責任 法教義學
權利不確定性與知識產權停止侵害請求權之限制
陳 武
摘 要：目前法院在知識產權侵權案件中對停止侵害救濟采取近乎絕對化的方式，這忽略了知識產權權利的不確定性和技術創新的復雜化趨勢。由此造成權利人對知識產權停止侵害請求權的策略性運用，增加了創新主體的搜索成本和許可成本，也加劇了司法機關頒發禁令中的錯誤。為了解決權利保護與知識利用之間的兩難問題，在三類情形中應對知識產權權利人的停止侵害請求權進行限制。
關鍵詞： 停止侵害 排他權 不確定性 搜索成本
德國刑法學中結果無價值與行為無價值的
流變、現狀與趨勢
陳 璇
摘 要：德國刑法學自客觀違法性論戰勝主觀違法性論而取得理論上的支配地位以后，歷經了一元結果無價值論的盛行、行為無價值概念的引入、一元行為無價值論的閃現以及折中二元理論最終成為通說的過程。對于中國刑法不法理論來說，從中可以得出幾條基本經驗：第一，只要承認不法具有確定犯罪類型的功能，那么二元論就擁有難以撼動的內在合理性。第二，強化法益侵害對于不法的基礎性意義，這是現代法治國家刑法理論發展的大勢所趨；同時，行為無價值也完全可以和法益保護立場相一致。第三，結果無價值與行為無價值應以法益侵害和結果歸責為紐帶建立起緊密的內在聯系。
關鍵詞：德國刑法學 不法 結果無價值 行為無價值
邁向實踐：反思當代中國刑事訴訟知識體系
左衛民
摘 要：當代中國刑事訴訟知識體系呈現出四大特征：首先知識內容過度理想化。其次，而這一點與提供知識的生產者主要是法學家密切相關。再次，這必然會導致研究方法從“元理論”作為研究的出發點，并以演繹方法推演出具體刑事訴訟制度、規則，從而構建的刑事訴訟知識有一種自治性、系統性特點。最后，如此背景下的知識必然是功利的、實用主義的。
中國刑事訴訟知識的這些特征與中國刑事訴訟研究帶有強烈的非實踐性和意識形態性有著密切關系。要突破現有知識的局，則必須調整現有的研究方法和視野，亦即：首先，需要包括實務者和法學家在內的多元知識提供者；其次，研究方法要關注實踐，注重歸納、經驗與實證，同時保持一種開放的、多元的心態，建立一種可爭論、可反駁的刑事訴訟理論。再次，在生產目的上要求理論與實務并重，在內容上要求以本土中國為關注語境，從而構建中國刑事訴訟理論。
關鍵詞：刑事訴訟 知識體系 意識形態 實踐
“水和油”抑或“水與乳”：論英國普通法與制定法的關系
李紅海
摘 要：普通法和制定法之間的關系一直是英國法上的基本問題，也是在與普通法相關的問題中最為困擾國內法學界的話題之一。英美法學界在這個問題上的主流觀點是油水關系說，即此二者源出不同，并肩流淌，彼此獨立；其形成原因則在于普通法法律職業階層對作為立法者意志之體現的制定法的排斥。但實際上，這一說法從來都不是事實。它們從來都是相互影響、彼此交融的，因此本文認為，與其視此種關系為“油和水”，還不如視之為“水和乳”。
關鍵詞：普通法 制定法 水和油 水和乳