目 錄
[名家講演]
中國法文化的起源發展和特點(上) 張偉仁
[論文]
古代中國人民權益救濟體制的廉政監督旨趣 范忠信
寧可慢些，但要好些
中國民事司法改革的宏觀思考 李浩
論契約精神在刑事訴訟中的引入 詹建紅
結果回避義務研究
兼論過失犯的客觀歸責問題 周光權
從極端到理性
刑罰個別化的進化及其當代意義 石經海
人體實驗的刑法學分析 程紅
[實務熱點]
Hot Issues
國有企業重組的“超特殊”稅務處理：法律背景及評議 崔威
在德國，基本上處于通說地位的理論認為客觀歸責是過失犯論的核心范疇，并以客觀歸責理論來指導對過失的體系性地位、客觀歸責理論和交通肇事罪的關系、信賴原則運用的相關研究，大有離開客觀歸責理論就不能發展過失犯論之勢。但是，在過失犯領域，是否真的有必要借用由德國學者羅克辛所倡導的客觀歸責理論，尚存一定疑問；建構與客觀歸責理論無關的、合理的過失論是完全可能的。這是因為從行為無價值論的立場出發，可以將過失犯的本質界定為違背結果回避義務，對過失犯相關問題的研究，也都可以圍繞結果回避義務進行。對客觀歸責能否實現的判斷，實際上是對具備預見可能性的結果回避義務是否履行的判斷。在處理交通事故犯罪中得以系統發展的信賴原則，實際上是對結果回避義務的否定。一般而言，存在預見可能性和避免義務就產生了注意義務。但是，客觀注意義務的存在，受到信賴原則的限制。信賴原則是一個注意義務之有無的問題。因此，應該結合具體的個案，考慮社會發展狀況來斟酌考察對注意義務的限定問題。承認客觀歸責論的學者通常認為，雖然違反注意義務并產生結果，但結果在行為所侵害的規范保護范圍之外的，不能進行歸責。這就是注意規范保護目的理論。注意規范保護目的的實質是結果回避義務以及常態的因果關聯是否存在的問題，與客觀歸責無關。客觀歸責以及注意規范目的的保護范圍理論，要么能夠被實行行為、經驗的相當因果關系論、結果回避義務等概念所包容，要么只是傳統刑法學理論換了一種說法，其意義是有限的。認定過失犯，需要判斷行為人是否履行客觀注意義務；而對結果回避義務的判斷，是考察過失犯成立與否的關鍵環節。對過失犯的客觀構成要件要素進行解釋，從而發展系統的過失犯理論的努力，即便是在沒有脫離傳統刑法理論的前提下進行的，其思考方法和結論仍然是需要重視的。因此，只要合理運用預見可能性、結果回避義務等范疇，對過失的實行行為進行實質解釋，并重視（經驗的）相當因果關系概念，對過失犯罪的各種疑難問題基本都可以予以妥善解決。當然，不采用客觀歸責這一范疇，并不妨礙我們去認真對待、全面評估客觀歸責理論的基本內容、適用范圍、思考方法以及借鑒意義。借用客觀歸責論的方法論，而不是照搬其概念、原理來充實傳統過失犯論中的結果預見可能性、結果回避義務等基石性范疇，進而適度改造、充實傳統過失理論，實現刑法學上的“學術話語”的轉換，對于中國學者而言是一項緊迫任務。
《古代中國人民權益救濟體制的廉政監督旨趣》內容摘要
范忠信
在古代中國，人民據以救濟受損害的權益的法定途徑，其設立宗旨主要不是為了保護人民權利，而是方便國家廉政監督，防止官吏貪污瀆職枉法。其保護人民正當權益的意圖是次要的或潛在的，保護人民正當權益或方便維權救濟是客觀效果而非主觀追求。本文主要從“監察機關直接接受人民控告官吏以實行廉政監督”、“監察機關復審普通民刑案件以實施廉政監督”兩個方面考察潛藏在古代中國廉政監督體制中的人民權益救濟體制。
在前一方面，文章考察了間接成為人民權益救濟途徑的三種廉政監督制度，即：（1）監察官巡行地方訪問百姓疾苦以糾查官吏違法的制度，（2）監察機關接受人民對違法犯罪官吏控告以糾查違法的制度，（3）監察機關旁借人民詞訟發現線索以糾劾官吏違法犯罪的制度。
在后一方面，文章考察了間接成為人民權益救濟途徑的兩種制度，即：（1）監察機關“錄囚”式廉政監督以方便人民權益救濟的制度，（2）監察機關直接受理一般訟案的上訴或申訴以方便人民權益救濟的制度。
考察發現古代中國廉政監督旨趣的人民權益救濟體制有幾個主要特征：
第一，國家并未正式授予人民“行政救濟”性質的權利，僅僅授予民刑訴訟救濟性質的權利。在請求解決民事糾紛和請求制止刑事犯罪兩者之外，國家并沒有正式允許人民以官府為控告對象，請求糾正官府的違法行政行為。即使受到官府違法行政行為的侵害，人民一也只能以官員個人違法為控告理由，主要以控告官吏個人貪墨不法的方式進行。
第二，人民權益救濟途徑不是以法律列舉人民申控權利的形式出現，而是以列舉國家機關職責權力或工作規程的形式出現的。“規程”所定接受人民申訴控告的程序，雖客觀上給予人民狀告官吏救濟權益的機會，但根本出發點是借助人民眼睛監督官吏，而不是供給人民權益救濟渠道。
第三，人民未被直接正面授予監督官吏之權利，只允許其在“事情干己”時狀告官吏以救濟權益。不是從類似民主追求授予人民監督公仆的權利，而是指望借助人民的耳目，使皇帝“明察秋毫”地督責官吏。除謀反大逆等國事重罪鼓勵人民告發之外，其它一切事情，即使涉及官府官吏違法，任何“事不干己”者不得插手。
第四，人民權益救濟主要依靠“青天機制”而不是“權力制衡機制”，救濟權益者必須具備無限向上尋求青天庇護的毅力。通過“體制內”方式救濟權益，只能靠不畏權勢的“鐵面御史”主導的“青天體制”，而不可能靠人民對官府的監督力或不同國家機構之間的制衡力；不是“不得不然”的制度性牽制力量在起作用，而是“事在人為”道德毅力在起作用。
《寧可慢些，但要好些》內容摘要
李浩
多數西方國家都面臨著民事司法的危機，訴訟持續的時間太長、成本太高，存在著大量的積案，是引發民事司法危機的主要原因。因此，西方主要國家均把提高訴訟效率，節約訴訟成本作為民事司法改革的主要目標。自上個世紀八十年代后期以來，我國也在持續進行民事司法改革，最高人民法院把改革的目標定位于公正與效率。
不過，就民事司法效率而言，我國應當屬于相當之高的。我國法院民事案件的平均審理天數是相當之少的，不僅遠遠少于美國、英國，而且也少于德國和日本；我國法院的積案也要比上述國家少得多。我國民事訴訟法為法院設定了審限，我國法院在審限內審結了絕大多數的民事案件，不少法院所用的時間要比審限規定的時間少得多，有的省2008年全省基層法院審理民事案件的平均天數僅為41.72天。
盡管審理速度已經相當之快，但由于案件日益增多等方面的原因，一些法院還在努力提速。
程序的高速運轉帶來了一系列問題。首先是簡易程序的適用遠遠超出了立法的預期，全國基層法院有70%以上的民事案件適用的是簡易程序，一些法院適用簡易程序的案件的數量超過了90%，一些原本應當按照普通程序審理的案件也適用了簡易程序；其次是法院把大多數一審案件開庭的日期確定在答辯期滿的第二天，致使原告在開庭前常常無法得知被告的答辯意見；再次是審前準備程序很少適用，大多數案件只開一次庭就審結；第四是一些案件的事實在一審中未能得到充分審理，法院對一些原本依申請或者依職權應當調取的證據未去調查收集；第五是合議制空殼化的現象嚴重，許多合議庭“形合實獨”，承辦人實際上取代了合議庭；第六是第一審程序解決糾紛的功能被弱化，上訴率持續增長；最后是提速在一定程度上抹平了訴訟與仲裁、訴訟外調解之間的差異，造成了審理速度越快訴訟到法院的案件越多，案件越多又促使法院進一步提速的惡性循環。
我國法院審理民事案件的速度相當之快，訴訟遲延并非是民事司法面臨的問題，司法的公正性和審判的質量是我國法院需要真正面對和解決的問題。因此，從總體上說，我國的民事司法改革要解決的不是效率問題而是公正問題，是如何通過提升審判的品質來最大限度地實現實體公正與程序公正。
在程序高速運轉的今天，有必要適當地減速。放慢速度能夠為當事人提供充分的程序保障，放慢速度有利于提高當事人對程序的滿意度，放慢速度可以使審判精細化從而提升審判的質量，放慢速度有助于克服審判實務中盲目求快的傾向，放慢速度可以使法官更從容地做調解工作，放慢速度還有能夠緩解法官的壓力，有利于法官的身心健康。
《從極端到理性——刑罰個別化的進化及其當代意義》內容摘要
石經海
在發展史上，刑罰個別化經歷了一個從早期極端到近代極端再到現代理性的進化歷程。早期極端的刑罰個別化是以社會危害性為根據的刑罰個別化。這個刑罰個別化，建立在犯罪者的自由意志及責任的基礎上，只以刑罰報應主義為刑事責任的基本立場和只以行為的社會危害性為刑事責任的評價根據，忽視或反對考慮刑罰預防主義和行為人的人身危險性情況，并沒有成型的話語載體、專門的概念和成熟的理論，因而從現代理性主義視角來看，它不僅是樸素的，而且還是極端的。近代極端的刑罰個別化是以犯罪人的人身危險性為根據的的刑罰個別化。這個刑罰個別化，本是刑事實證學派（刑事人類學派和刑事社會學派）在批判刑事古典學派基礎上發展起來的近代刑罰個別化。但因其僅追求量刑的社會效果和拒絕量刑實質公正，并不堅持罪刑法定原則和不注重量刑公正，其結果雖與早期僅追求量刑公正的樸素刑罰個別化根本不同，但又走向了另一個片面和極端。現代理性的刑罰個別化是兼以社會危害性和人身危險性為根據的刑罰個別化。這個刑罰個別化，堅持并合主義的刑罰基本立場，既考慮犯罪的個別預防（特殊預防），又考慮刑罰的報應，兼以社會危害性與人身危險性為根據，從而使刑罰個別化進化到現代理性形態。刑罰個別化的以上進化，其實質是刑法現代化在刑罰問題上的發展體現和刑事責任評價根據在理論認識上的進化表現，并使罪刑法定、罪責刑相適應等刑法基本原則具體在刑罰適用問題上，從絕對走向相對、從形式走向實質、從機械走向靈活。綜觀新中國的兩部刑法典，雖然有這樣或那樣的缺憾，但其基本原則和具體制度、具體措施也都不同程度、不同側重地體現了現代理性刑罰個別化的思想。完全可以說，現代理性的刑罰個別化是貫穿于我國現代刑法立法、司法及理論的一個核心范疇。又基于量刑個別化與刑罰個別化在刑罰權下的包含關系和在量刑權下的交叉關系，這一方面意味著量刑個別化也同時在現代刑法實踐中客觀存在著，另一方面決定了量刑規范化不能脫離量刑個別化。同時基于一般與個別的辯證關系原理，量刑規范化實際上是量刑統一化與量刑個別化的辯證統一。在當前量刑規范化改革中，針對當前量刑裁量權濫用、量刑不規范、不統一等不良量刑現象，正確的做法不是片面地強調量刑統一化和違背量刑規律地擠壓量刑裁量權，而應當是采取措施（設置完善的量刑程序制度）規范量刑裁量權的行使，使量刑一般化與量刑個別化的關系得以協調。
《論契約精神在刑事訴訟中的引入》內容摘要
詹建紅
契約精神蘊涵了平等、自愿、合意、互利和誠信等思想，其之所以能在現代社會得以寬領域的引領，在于它彰顯了法治社會對人權和民主觀念的追求。傳統社會向現代化的轉型帶動了訴訟觀念的更新，以訴訟謙抑和訴訟經濟為核心的司法克制觀的出現,為契約精神在刑事訴訟中的引入提供了程序空間和制度平臺，而訴訟主體理論、刑事訴權理論和程序正義理論則為契約精神引入刑事訴訟提供了理論源泉。契約精神的引入對于刑事訴訟主體，特別是當事人而言，就是要在國家權力占優勢的刑事訴訟“兩造”對抗中張揚他們的程序主體空間，讓其能在某些問題的選擇與處理上享有自由行動的權利，并能通過利益權衡與相對方進行合作，進而在規則許可的范圍內達成合意。訴權是控辯雙方進行訴訟的基本權能,且更多的時候表現為一種請求權，注重“獨立平等”、“誠信合意”的契約化的制度安排，就是刑事訴權理論思想內核的外在體現。隨著司法應對多元社會的理念轉換及現實負荷壓力的增大，以主體權利尊重和自由合意為核心的契約化的制度模式，日益受到了世界各國刑事訴訟立法與實踐的重視。這些制度形態主要包括以辯訴交易、刑事和解為代表的實體利益契約，以保釋和簡易程序為代表的程序利益契約，以及以證據開示和污點證人豁免為代表的證據運用契約。作為合作型刑事訴訟模式的一種表現，辯訴交易實際上蘊含了作為訴訟主體的控辯雙方進行自愿合意的核心理念，在控辯交易的契約自由中，“平等互利” 和“風險防范”也同時有了制度上的保證。作為一種主張由社會民眾來實現恢復正義的理論創導和制度實踐，刑事和解已經延伸發展到刑事訴訟領域，為刑事糾紛的解決提供了一種契約化的機制。保釋程序中的承諾與擔保的基礎在于控辯雙方特別是被保釋一方的誠信，即對保釋所提出的要求或強制性義務的信守，這無不是契約擬制的一種體現。刑事簡易程序在全世界范圍內之所以倍受青睞，主要原因在于在價值的均衡取舍中，其體現了現代司法對被告人理性訴求的程序保障，這自然也是契約強調主體權利、自主選擇和追求實惠的精神所向。證據開示作為一種相互披露信息的證據交換機制，其不僅具有平衡控辯雙方訴訟資源的功能，還可促使控辯雙方就法庭審判中的證據運用方法達成合意，以實現訴訟制度對證據運用契約的程序確認。在污點證人豁免制度運行的控辯協商合作中，國家雖然放棄了部分案件中的正義，但這種有意的舍棄是為了能成功地追訴其他更為嚴重的犯罪行為，兩相權衡中正義補償得以保證，利益交換中契約也因此而得以成就。契約及其理念不應專屬于私法領域，在中國刑事訴訟制度的建構中給予契約精神以適度的生存空間，不僅契合了“私法公法化、公法私法化”的法律發展趨勢，也是“國家尊重和保障人權”憲政理念的又一種表現方式。
《國有企業重組的“超特殊”稅務處理：法律背景及評議》內容摘要
崔威
2000到2009年間，財政部、國家稅務總局簽發了32份文件，給予大型國企重組交易“超特殊”所得稅處理，免除而非遞延相關企業的納稅義務，提供了上千億元的優惠。這一政策與企業重組所得稅規則近20年來逐漸向標準的所得稅制靠攏的趨勢形成鮮明對比。本文對這一組文件的背景、內容做出總結，并分析其合法及政策合理性，指出該類文件與其說是體現著國家的投資決策，不如說是持續執行一種與《企業所得稅法》的法律框架背道而馳的稅收優惠。
我國重組所得稅規則可追溯至上世紀90年代早期。當時現代企業和稅收制度同時被引入到一個國有企業仍占絕對支配地位的經濟體中，國有企業改制和所得稅改革同時進行。因此，1997年之前發布的重組征稅指南僅適用于外資企業，而國企重組中的資產轉讓不征稅、隨后將被轉讓資產的計稅基礎調升至其評估價值造成財產收益永久性免稅這一做法并不罕見。但其被認為是所得稅管理的失效。到90年代晚期，企業所得稅制度逐步完善，重組稅務規則開始向發達國家靠攏。反映資產價值的交易發生時應判定所得的實現，并且只有在有限情形之下才允許遞延確認所得，這樣的原則開始占據主導地位。關于重組中交易的步驟和重組不同階段的所有權等技術性條款也越來越清晰。
然而在2000年后，國企重組免稅以給予特定國企集團特殊稅收優惠政策的形式獲得了新的生命，并一直持續到今天。永久性免稅不僅偏離于所得稅的基本規范，而且賜予國企重組“超特殊”處理的文件對哪些資產被轉讓和受讓，哪些交易是應稅的和為什么應稅，都是語焉不詳、模棱兩可。若想尋找到可以作為這些文件法律基礎的、對相關交易能自圓其說的描述，相當困難。
采用《企業所得稅法》的法律框架，我們可以得出結論，國企重組“超特殊”所得稅處理缺乏成文法律的支持以至其法律效力不確定。同時，將此類規則解釋為國家投資決策也缺乏說服力：首先，在體制上，由財稅部門做出關于國企投資決策是不適當的；其次，“超特殊”處理體現出的“投資決策”有些是只有企業才能做出的，而非政府權力所能及；最后，某些處理反映出的“投資決策”相當異常，似乎更像是政府、企業談判的妥協。總之，企業重組“超特殊”處理并沒有體現出政府投資的格調；相反，他們保留著濃厚的稅收優惠的色彩。
《人體實驗的刑法學分析》內容摘要
程紅
所謂人體試驗，是指為了獲得新的醫學知識，了解一項醫療技術、藥品或醫療器材對人體所造成的反應，而以人體或人體的一部分為對象所進行的醫學試驗研究的行為。人體試驗可以分為政策性人體試驗、純研究性人體試驗以及治療性人體試驗三類。其中政策性人體試驗已被人類社會所禁止。純研究性人體試驗在當今社會大量存在，治療性人體試驗與純研究性的人體試驗存在顯著差別。治療性人體試驗屬于人體試驗而非常規醫療，這是因為治療性人體試驗的主要目的在于收集相關的科學數據，治療疾病只是其附加的功能，而且對病人而言，也存在極大的未知風險。只有將治療性人體試驗歸類為人體試驗，才能充分地保障受試者的合法權益。人體試驗正當化的根據在于被允許的危險理論、受試者的自我決定權以及研究者的研究自由等因素的累積，是刑法中單獨的一種正當化事由。因此，只要遵循了人體試驗的諸原則，即使意外地發生了不幸事件，也屬于合法行為，不構成刑法中的犯罪。知情同意原則，即參與人體試驗必須是基于行為人的自主決定，出于行為人的自愿，而不是受到強迫威脅。該原則是人體試驗合法化的重要條件。對于具有完全行為能力的人而言，考察受試者是否同意不存在太大的問題，而對于未成年人、精神病人等因認識能力不足或完全不具有認識能力人而言均存在適用知情同意原則的障礙。另外，對于孕婦能否代表腹中的胎兒作出“同意”的意思表示也值得研究。對于未成年人參與人體試驗，應采用“雙重同意”的原則，即既需要未成年人本人的同意，也需要其法定代理人的同意。對于精神病患者在精神正常時作出過參與人體試驗的意思表示，此時應當尊重精神病患者先前的意思，允許其參與與其健康有關的人體試驗。對于自幼患病或從未作出過參與人體試驗的精神病患者而言，則只應當在其法定代理人同意之下，為了其自身的利益參與治療性人體試驗。禁止其參與非治療性人體試驗，除非該類試驗風險極低，并且受試者將來可以因為目前的試驗結果獲得直接醫療利益。孕婦參與人體試驗的權利不應因胎兒的存在而受到限制，但對研究人員提出更高的注意義務要求。非法人體試驗行為犯罪化的首要問題即確定其保護法益，我國刑法中應增設非法進行人體試驗罪。考慮到該罪畢竟不是對具體個人人身權利的犯罪，而是廣義上的對社會法益的犯罪，因而應當將該罪規定在分則第六章第五節“危害公共衛生罪”之中。其保護法益是“人的尊嚴”。不過，對其沒有必要作精神化的理解。
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