[專題研討:證明與推定]
刑事推定、證明標準與正當程序 勞東燕
——對20世紀70年代美國聯邦最高法院判例的解讀
內容摘要：在刑事推定領域，美國聯邦最高法院20世紀70年代出臺的一系列判例具有重要的轉折意義, 基本主導了此后聯邦最高法院對于刑事推定的態度。它們不僅代表著對刑事推定的憲法規制方式的重大轉變，也意味著刑事推定背后所潛含的具有普遍意義的問題開始得到認真的關注。隨著正當程序觀念的變化，排除合理懷疑標準在1970年的Winship案中被正式確立為是聯邦憲法正當程序條款的內在要求。由此，刑事推定與排除合理懷疑標準之間的關系成為這一階段判例所處理的首要主題。Winship案與1975年的Mullaney案都沒有觸及一個關鍵問題，即究竟哪些事實屬于控方必須排除合理懷疑地加以證明的事實。1977年的Patterson案判決則不僅沒有著手解決這一問題，反而還使問題趨于復雜化。Mullaney案與Patterson案分別代表對Winship案判決的實體主義解讀與程序主義解讀，引起兩種解讀方式之間的對立。聯邦最高法院在Mullaney案與Patterson案中對形式優先還是實體優先的不同處理，不僅招致實體主義者的激烈批評，也遭遇來自程序主義者陣營的有力抨擊。
1979年的Allen案與Sandstrom案引入“強制性—允許性”的區分方式，要求對不同類型的推定適用不同的合憲性標準。同時也遺留了諸多爭議問題，包括應當如何看待與評價Sandstrom案與Allen案判決之間的不同及其后果，“強制性—允許性”的區分范式能否成立及意義何在，如何看待轉移提出證據責任的推定與允許性推論的憲法地位等。基于下級法院對Sandstrom案判決意見存在重大的解讀分歧，聯邦最高法院于是在1985年的Franklin案中重申Sandstrom案表達的基本立場。
這一階段與刑事推定相關的憲法判例，表現出這樣幾個特點：一是基于對刑事訴訟獨特性的重新認識，判例明確表達了對刑事推定應適用比民事推定更為嚴格的審查標準的立場。二是刑事推定與正當程序之間的關系被重新界定。三是對證明責任分配的規制偏重于形式主義的方式。四是判例對推定的規制并未采取的統一的規則，而是根據推定的類型與效果分類進行處理。五是對于刑事訴訟中推定的使用與證明責任的分配，聯邦最高法院的立場并非一以貫之，而是充滿了猶疑、搖擺與反復。
結論部分總結了美國實踐對我國刑事推定的研究所可能提供的啟示。其一，有必要正視刑事推定與無罪推定原則之間的緊張關系，重新界定推定問題的研究重心。其二，對推定的研究需要與證明責任分配以及證明標準的研究相結合。其三，對刑事推定的規制不宜采用統一的處理規則。其四，應當關注刑事推定所涉及的實體法問題，關注對刑罰權的實體性限制。
事實推定的客觀存在及其正當性質疑 褚福民
內容摘要：事實推定是否成立的問題吸引了諸多研究者的目光，各種觀點紛繁復雜。然而，很多研究成果未能區分事實推定問題的實然層面和應然層面，不少研究者混淆了事實推定問題的客觀性和正當性。因此，從實然和應然層面分別討論事實推定的客觀性和正當性問題，并將兩者加以區分，具有重要的理論和現實意義。
在實然層面，論證事實推定的客觀存在，主要涉及事實推定與間接證據證明、法律推定這兩個制度的關系。事實推定與間接證據證明在認定結構、基礎事實（間接性事實）與推定事實（待證事實）的關系、認定效力等三個方面存在差異，司法實踐中可從此三方面區分兩種認定案件事實的方式，因此事實推定與間接證據證明存在差異，不能將兩者混淆并否認事實推定的客觀存在。從毒品犯罪中推定明知的發展歷程可以發現，事實推定是法律推定的來源，事實推定具有產生法律推定的功能；既然法律推定是客觀存在的，那么作為法律推定來源的事實推定的客觀存在也就不容否認。從事實推定與間接證據證明、法律推定的關系可以論證，事實推定是客觀存在的。
盡管事實推定是客觀存在的，但并不能由此得出事實推定具有正當性的結論，不能將兩者等同。恰恰相反，事實推定在正當性方面的缺陷非常突出：運用事實推定可能增加錯誤認定案件事實的幾率，事實推定的運用可能導致法官任意行使自由裁量權，事實推定的運用必然會對證明規則產生影響，事實推定的運用會侵犯被告人的權利。從理論和實踐兩個層面進行梳理可見，事實推定的正當性質疑可概括為兩個層次。其一，事實推定由法官自行決定適用，缺乏必要的法律授權和審查，導致其正當性在準確認定案件事實、約束法官自由裁量權、影響證明規則、保護被告人權利等方面具有先天缺陷；其二，我國現行訴訟制度、證據制度的不完善，致使判決書說理、上訴制度等無法有效制約事實推定的運用，而法官素質不高、“潛規則”盛行等司法現狀，導致事實推定的適用更加隨意，事實推定的正當性質疑更加凸顯。
通過對事實推定的客觀性和正當性分別進行論證和分析，可以澄清事實推定是否存在的兩個層面問題，這為進一步的深入研究提供了全面、客觀的前提。從研究方法的角度來說，我們不能因一種制度存在缺陷、不具有正當性，而無視這種制度的客觀存在；對于此類問題，應首先進行描述和解釋，客觀分析其現狀、正當性缺陷，在此基礎上進一步闡釋其產生原因、有針對性的解決方案，這才是一種恰當的研究方式。
嚴格證明與自由證明新探 閔春雷
內容摘要：嚴格證明與自由證明作為大陸法系國家證據法上的基本概念，由德國傳至日本以及我國臺灣地區，對我國刑事訴訟證明的理論及實踐頗具借鑒意義。以證明的根據、程序及心證程度為依據，可將證明劃分為嚴格證明與自由證明。嚴格證明是指在證明的根據及程序上都受到法律的嚴格限制，且應達到排除合理懷疑這一證明標準的證明；與之相對應，自由證明是指證明的根據、程序或標準不受上述嚴格限制的證明，法官可以采用更為寬泛的證據材料或采取靈活機動的方法來完成證明，也不必都達到排除合理懷疑的證明標準。嚴格證明與自由證明的劃分契合了公正與效率兩大價值目標，對于限制國家刑罰權的濫用、保障被告人的訴訟權利、促進實體真實的實現及有效提高訴訟效率意義重大。
嚴格證明與自由證明的適用范圍不能簡單以實體或程序事項作為區分標準，而應結合刑事訴訟證明目的及被告人的權利保障進行考量，主要應把握兩個標準：一是重大爭議事項標準。在刑事訴訟中，無論是實體法事實還是程序法事實，只要控辯雙方存在重大爭議即應采嚴格證明，反之對于雙方尚無明顯重大爭議的事項則無需適用嚴格證明。二是證明責任分擔標準。原則上，控方承擔證明責任的情況下適用嚴格證明，應達到排除合理懷疑的程度；反之，被告方負擔證明責任時適用自由證明，實現優勢證據的標準即可。
在我國，嚴格證明與自由證明的適用應當結合我國刑事訴訟程序的實際情況進行分析，才具有針對性和現實性。在我國刑事訴訟中，嚴格證明主要適用于由控方負責證明的重大事實爭議案件，主要是普通程序中被告人不認罪的案件、死刑案件及重大程序性爭議的案件。“兩高三部”新近聯合發布的《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》和《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》，反映出對死刑案件指控事實及非法證據的證明適用嚴格證明的要求，但在證人出庭問題上仍帶有不徹底性，書面證言的使用限制了法庭證據調查程序的展開，不利于被告人質證權的保障，也必然會影響到嚴格證明的實現。自由證明主要適用于控辯雙方無重大爭議的案件事實的證明、量刑事實及請求的證明以及由被告方主張的有利于己的事實及請求的證明。
在嚴格證明與自由證明之間還存在著適當證明的證明方法，適當證明是對自由證明的適當限制與修正，它借鑒了嚴格證明的某些做法，即在證明的根據、程序或標準方面采納了嚴格證明的部分要求，體現出一定程度的嚴格性，它的提出在于強化被追訴人權利的保障，防止自由證明給其帶來的權利減損。在我國主要適用于控方采取強制性措施請求的證明及“被告人認罪審理程序”中案件事實的證明。
《侵權責任法》體系下的證明責任倒置與減輕規范 周 翠
——與德國法的比較
內容摘要：《侵權責任法》包含一系列關于過錯推定和因果關系推定的規定。過錯推定意味著過錯要件的證明責任倒置，被告須提起反面證據對“過錯不存在”予以證明。依照《侵權責任法》的規定，過錯推定主要適用于部分物件損害責任和特定的違反交易義務（Verkehrspflicht）的案件類型。雖然對于其他類似案件類型（例如第36、37、39、40、46、76、91條第一款），《侵權責任法》未明確規定過錯的證明責任倒置問題，但由于待證事實（過錯）一般處于被告的可控制的領域，因此過錯要件實行證明責任倒置或減輕就顯得比較適宜。此外，值得指出的是，第58條確立的過錯推定的適用范圍過于狹窄，且條文用語模糊，尚待進一步解釋。
與過錯推定不同，因果關系推定并不意味著完全免除原告的證明責任，而是僅僅減輕了他的證明責任：在德國，原告必須對“肇因適合引發損害”進行證明；在我國，最高人民法院在環境污染訴訟中也要求原告須先對“因果關系具有可能性”進行證明。這一要求顯然應當適用于所有實行因果關系推定的案件類型。根據《侵權責任法》的規定，因果關系推定主要適用于共同危險、環境污染和物品拋擲墜落（第87條）等案件類型。未來，例如是否有必要在藥品責任中引入因果關系推定，還可進一步探討。對于重大醫療差錯案件，德國自2004年起對因果關系要件實行證明責任倒置，而不再使用此前的“證明責任減輕直至倒置”的表述。與此相對，我國的《侵權責任法》卻取消了《證據規定》第4條第一款第八項確立的醫療訴訟中的“因果關系”證明責任倒置的規定，這特別可能使某些患者陷入證明困境。
如何對證明不能的風險進行合理分配，這是立法者必須面對的問題。正因為客觀證明責任規范立是法者額外附加給法官在真偽不明情形下適用的裁判規范，因此其只能由法律確定。從這一意義上看，雖然《侵權責任法》中的證明責任規范存在諸多疏漏與缺失，但法官仍然必須在司法實踐中予以嚴格適用，不得超出法律規定對證明責任分配問題進行任意處置，這也服務于法的可預測性和法安定性的考量。僅在例外情形，由于案件類型復雜多樣，為了實現武器平等、公平程序、誠實信用以及保護受害者的利益，最高人民法院可通過司法解釋的途徑就證明責任的分配問題進行法律續造。這對于統一司法而言深有必要。除此之外，法官在具體的訴訟中應特別謹慎，除非特殊情形不得對客觀證明責任進行分配和倒置。與之相反，法官可任意分配的是具體的舉證責任（Konkrete Beweisführungslast），如有必要，法官也可通過強化不負證明責任的當事人的證實責任（Substantiierungslast）來促進案件事實的查明。
[論文]
中西法律如何融合？ 黃宗智
——道德、權利與實用
內容摘要：當前的中國法律體系同時具有權利和道德理念，也具有一定的實用性，展示著三種傳統——來自西方的移植、古代的傳統以及現代的革命傳統的混合。本文探討的問題是，在幾種傳統的并存下，這三方面如何協調或融合？我們從其相互作用的歷史中對中國法律未來能得到什么樣的啟示？本文從過去的經驗例子出發，探索和反思其中所展示的邏輯，由此試圖勾畫一幅符合未來需要的圖景。
本文說明，不可過分依賴任何單一傳統的理論/理念，因為那樣會造成不符實際的、不能實施的、甚或引發弊端的后果。文章討論的具體例子是：取證程序改革中，不合適地援用英美（“當事人主義”）取證制度于中國民事領域的離婚制度，導致不符合法律原意的未予后果；現今“刑事和解”試驗中，過分偏重受害者的絕對“權利”，加重了有的被害人趁機“漫天開價”的弊端；同時，不合適地等同/比附西方的恢復性正義，導致對西方和中方制度的誤解。同時，也看到憑“實用”和“中國傳統”為借口而為 “刑訊逼供”弊端辯護；最后，不合適地簡單援用傳統社區調解邏輯于刑事和解，忽視了現代革命傳統中更豐富多元的部分強制性，但一定程度上仍然尊重當事人意愿的調解經驗。
明智抉擇的例子則主要是，沒有死板地從屬于西方權利邏輯，也沒有感情用事地完全堅持中國傳統，而考慮到不同的歷史背景、適當采用中國原有的道德準則+實用性的立法進路，經過試驗而確定行之有效和為人民所接受，方才納入正式法律條文。其中，在離婚法領域，既采用來自西方的原則（現代男女平等理念、公民理念），也采用中國人際道德準則（以夫妻感情為標準）以及革命傳統的法庭調解。在繼承和贍養法中，融和西方的男女平等財產繼承權利和中國傳統贍養道德準則，并實用性地把兩者結合，在繼承權利中摻入了贍養與否的標準。在賠償法中，實用性地融合（西方的）“過錯賠償”以及（中方的）“無過錯賠償”，其依據是實際情況（在涉及損失的糾紛中，既存在有過錯的案例也存在無過錯案例），由此出發，沒有像西方形式主義法律那樣，把所有涉及損失糾紛推向必分對錯的錯誤。這樣，很好地反映了中國在理論和經驗的關系中，堅持連接經驗與理論的思維方式。最后，在新近的刑事和解運動中，同樣正在通過實踐來摸索一條符合中國實際的融合中西法律的路徑。
從以上得出的啟示是，即便在法理層面，不可像移植主義那樣只依賴西方的個人權利邏輯，把它認作普世的唯一選擇，而是需要立足于對歷史的清醒認識，同時考慮到中國自己的道德準則和現代革命傳統的適用，并采用中國長期以來的實用性思維。同時，不可感情用事地堅持僅僅依賴中國本身的傳統，要照顧到現、當代的移植傳統，尤其是屢經中國現代歷次革命所確認的公民理念。通過近百年的經驗，中國其實已經在實踐中確定了融合中西的大方向，并做出了不少明智的抉擇；當然，我們也不要忽視其中的錯誤經驗。
應對道德兩難的挑戰 王凌皞
——儒學對現代法律職業倫理的超越
內容摘要：自重慶律師偽證案以來，法律職業倫理成為了當下媒體與學者聚焦的熱點。現代西方法律職業倫理中對律師的道德要求有兩種相對立的意見，分別是公共性職業主義與技術性職業主義。公共性職業主義要求律師執業以社群福祉為目標，技術性職業主義則認為律師只需對當事人負責。在實踐中，技術性職業主義是現代西方職業倫理體系的基本立場和主流學說。從倫理學的角度看，這一倫理立場的基本前提可以被概括為“價值一元論”與“規則倫理學”。職業倫理中的“價值一元論”要求律師在執業中僅僅考慮一元的價值，即當事人的目標與利益；“規則倫理學”則以道義論的形式規定律師的行為準則，設定律師的權利與義務。在此基礎上，現代律師職業倫理以“司法功能-律師角色”為論據進一步提出“價值中立論題”與“角色分離論題”。前者要求律師對當事人的目標保持中立態度，后者則主張律師從日常角色中分離出來。針對以上四個基本理論命題，筆者以當代西方法律職業倫理史上著名的“快樂湖尸案”為例來揭示道德兩難對西方法律職業倫理體系構成的潛在挑戰。律師在執業過程中不可避免地要面對多種價值的沖突。在道德兩難的情況下，一方面，“規則倫理”無法提供明確的行為指引，另一方面，“價值中立”與“角色分離”的預設并不具有實際的可操作性。據此，本文主張以儒家美德倫理學對現代法律職業倫理學進行修正。道德兩難對行動者實踐能力提出了較高的要求，只有具備必要美德的律師才能較好地應對道德兩難的挑戰。“律師”是一種社會角色，而儒家角色美德倫理學正是一種以美德為基礎并兼顧外在行為規范的倫理學體系。儒家經典中“父子相隱”和“瞽瞍殺人”兩個例子很好地表明儒家能巧妙地回應“可解決的道德兩難”與“不可解決的道德兩難”。以此為基礎，本文進一步批判西方法律職業倫理的上述假設，并并提議以美德理論進行修正。給定司法的功能和結構，美德法律職業倫理學需要回答：什么樣的個人美德才能令律師最好地實現司法的功能與目標？本文以麥金泰爾對社會實踐與美德的思考著手，在反駁Wasserstrom的“去職業化”構想之后，初步嘗試勾勒出以“忠”、“恕”和“義”為核心的儒家美德法律職業倫理框架。在結語中，筆者將提請學界重新審視儒家的古典思想資源，以探尋中國式法律職業倫理與規范法律理論的可能路徑。
不確定法律概念具體化的說明理由 尹建國
內容摘要：基于種種主、客體原因，不確定法律概念在行政法規范中大量存在。很多情況下，為實現不確定法律概念在執法個案中的具體化，必須消減其語意“模糊性”和“多義性”。理論分析和實踐經驗表明，不確定法律概念的具體化并不能通過邏輯演繹得出“唯一正確答案”。在承認法律解釋目標乃需多元主體與法律文本相互溝通、交流、融合方能得以實現情況下，可考慮通過引入現代法學意義上的“商談”理論，勉力構建起一項由法律解釋、行政參與、說明理由和司法審查制度所組成的具體化不確定法律概念的新型“商談理性”詮釋模式。該模式之下，行政主體具體化不確定法律概念的過程，充斥著明顯的裁量權運行痕跡。為防止具體化行為的專橫與恣意，增強行政決定的穩定和可預測性，增進當事人對具體化結論的信任感和自覺接受性，有必要對具體化過程課以普遍的說理義務。
不確定法律概念具體化的說明理由，實質是一個法律論證的過程，其有著程序保障和實體建構的雙重功能。“商談理性”詮釋模式之下，具體化過程的說明理由，涉及到說理的內容、形式、質量及標準三個方面的問題。首先，就內容來看，不確定法律概念具體化的說明理由，應達到證明具體化結論“合法”和“合理”的目標。在說理過程中，則既要闡明具體化結論得出之“邏輯正當理由”，也要闡明相應結論在“法律上”之正當理由。其次，就形式來看，不確定法律概念具體化的說明理由，一定程度上可視為是對法律解釋正當性的證立。“對話論辯”的基調之下，說理應在形式上采用一種完整的對話式“立——駁”結構：論證主體既要直接證立結論的正當性，也要正面反駁異議主體的辯駁意見；在針對反駁意見所提出的新的反駁意見出現時，應對新的反駁意見進行第二層次的正面反駁，依次類推，直到論證透徹為止。最后，就說理的質量及標準而言，應滿足五個方面的基本要求：在范圍上，凡是涉及不確定法律概念具體化之處均應說理；在結構形式上，應實現“立——駁”結構的圓滿結合；在邏輯推理上，應確保說理滿足邏輯和語用規則，避免法律論證的“明希豪森困境”；在價值判斷上，不得抵觸現有法律的明文規定，應符合行政法治的基本原則。同時，不確定法律概念具體化的說明理由，還應實現“充分性”與“必要性”間的有效均衡，以在維護行政正當性的同時，避免過分損及行政效率。
認識論、法治與刑法解釋的目標 胡東飛
內容摘要刑法區別于其他法律不在于調整對象，而在于其極其嚴厲的制裁手段——刑罰，故此，刑法解釋的目標直接關系到刑法法益保護與人權保障機能的合理發揮。
對于刑法解釋的目標，存在主觀論與客觀論的對立。主觀論的法學立論基礎有三：首先，只有立法者才知道自己的意圖；其次，立法者的意思可以借助立法文獻等加以探知；最后，司法機關須依法裁判，而刑法只能由立法機關制定，故立法者的意思在刑法適用上成為決定性的因素。主觀論的認識論基礎是歷史客觀主義：被理解的對象即文本是一定歷史條件下的產物，文本的作者也必定具有一定的歷史限定性，因此，理解對象就是力求使解釋者完全擺脫自己的時代限制，設身處地像文本的作者那樣用那個時代的方式進行思維。
但是，主觀論的認識論基礎并不成立。因為解釋者與立法者皆為歷史的存在，解釋者不可能完全拋開自己的歷史視域而復制立法者制定刑法當初的想法；而且，理解和解釋的過程并不是消極、被動地接受刑法文本思想的過程，而是積極地進行期望和設想的過程，即在對刑法文本做出解釋時，解釋者必然對其有一種意義期待和籌劃。所以，刑法文本的意義不是由其作者即立法者所決定的，而是由處于不同境遇之中的解釋者和刑法文本的互動作用所決定的。
主觀論將罪刑法定簡單地理解為是依“法”定罪處刑，其結局必然演化為專斷的解釋。而客觀論與罪刑法定主義的精神是契合的。首先，民主主義思想基礎只是為當代刑法的形式合法性提供了理論說明，但民主政制并非抗制立法機關濫權的天然疫苗。故此，欲保障自由，立法權和司法權必須分立，分立不僅使國民生活在“法”而非“立法者”的統制之下，而且使法具有正當性、合理性。其次，在價值觀念多元化時代，刑法所表達的實體正義被逐步相對化；在涉及價值判斷的爭執中，執拗于實體正義的立場往往難以甚至無法解決共識問題。所以，沒有法治就沒有真正的罪刑法定；相應地，自由（主義）作為罪刑法定原則的另一思想基礎，其涵義并不僅限于社會心理學意義上之預測可能性，而應當具有更為豐富的內涵。最后，對于法治尚未被完全踐行的我國，需要刑法承擔內化法治基本價值追求的功能。因此，在刑法解釋過程中，必須將法治的基本精神蘊涵內化于其中。
刑法既是裁判規范也是行為規范，在規范意識欠缺的我國現階段，強調刑法行為規范機能之發揮具有現實緊迫性。而現代民主法治國家刑法的效力源頭是法共同體成員對于何為法律的情感與信念，故堅持客觀解釋更有利于刑法的行為規范機能之發揮。
預備階段共同參與行為的性質：以共謀為例 陳毅堅
內容摘要：以共謀行為共同參與犯罪，僅部分共同謀議者著手實行犯罪，對于并未著手于犯罪實行的共謀者，應當如何承擔刑事責任，在立法、司法和學理均有很大爭議。日本刑法判例和學理創設“共謀共同正犯”，肯定了參與共謀者成立共同正犯；德國釋義學則一般性的討論參與者在預備階段提供的共同參與行為的行為貢獻是否成立共同正犯性，論爭一個僅止于預備階段的行為，是否足以說明其成立其他共同參與者的實行行為共同正犯的可罰性根據。學界多數學者通過對共同正犯成立要件的認定，在結論上肯定了類似共謀共同正犯的概念：其中有從預備階段共同參與行為屬于“犯罪行為的犯罪計劃和角色分工”的必然要求、“預備階段行為者意志的共同實現”、“行為社會意義的價值評判”、“休戚與共的共感”等主觀層面肯認；有從預備階段行為對犯罪的實行“繼續發揮作用”、“對犯罪行為的共同形成”等客觀層面論證；亦有論者基于其他視角提供了肯定共同正犯成立的根據。
一般性肯定預備行為的共同正犯性存在諸多問題，從功能性犯行支配理論和共同正犯的本質出發，共同正犯者應具備功能性的犯行支配，必須參與構成要件的實行，或者在實行階段參與實行構成要件之外的對構成要件的實現直接聯系的、具有實質意義的行為，其關鍵在于提供行為貢獻的時點，而非在場提供；共同正犯者必須占有并行使對自身行為貢獻的積極犯行支配與對整體犯罪行為的消極犯行支配，只是停留在預備階段的參與者，無法對其他參與者提供的犯罪行為貢獻產生影響，無法占有和行使對整體行為的消極犯行支配；預備階段行為雖然不可或缺，但并非與實行行為等值的實質犯行支配，與實行行為具有不同的犯罪能量，并非犯罪情事的核心人物；預備行為與實行行為具有完全不同的不法內涵，它缺乏實行行為的行為無價值與結果無價值；否定預備行為的參與足以認定共同正犯符合共同犯罪規定的嚴格解釋和實行行為概念的狹義解釋，并不會導致可罰上的漏洞，也提供了可操作的具體標準，有利于保障法的安定性，符合刑事政策的考量。
共謀是一個類型概念，單純從共同正犯角度去解釋以共謀為典型的預備行為的犯罪共同參與的所有類型，不僅不可能，反而有害于共同正犯的類型性。應當以“共謀”的共同參與程度區分為支配型共謀和對等型共謀，對等型共謀細分為功能型共謀與協同型共謀；支配型共謀共同參與成立間接正犯，功能型共謀共同參與成立共同正犯，協同型共謀共同參與只能成立狹義共犯。我國關于共同犯罪的規定，尤其是脅從犯的規定映證了“正犯后正犯”的存在可能性；并非所有的組織行為、指揮行為都成立主犯和正犯，只有犯罪集團的首要分子屬于基于有組織的權力機構的正犯后正犯的間接正犯類型，聚眾犯罪中組織、策劃、指揮的首要分子和一般共同犯罪中的組織、指揮行為屬于對等型共謀，根據個案是否具備功能性支配，決定成立共同正犯或狹義共犯；作為主犯應根據組織、指揮的全部犯罪處罰的組織犯，僅限于組織支配的間接正犯和功能性支配的共同正犯；不構成單位犯罪的直接責任人員之間有可能成立共同正犯；協同型共謀在我國不可能成立教唆犯。