·2024年《法學研究》論壇|市場主體平等保護· 作者：羅昆，武漢大學法學院教授 內容提要：梳理我國合同制度可知，民事基本法中的合同制度主要貫徹了形式上的產權平等保護；保護國有資產的特別交易法已成體系但大部分未融入合同法的制度體系中；保護民營經濟的特別交易規則并不存在，但以形式平等保護、依法平等保護、全面平等保護為內涵的產權平等保護司法理念已經影響到合同法的司法實踐。一般而言，合同法上的平等保護需服從兩項規則，一是以形式平等為原則、以實質平等為例外的實體規則；二是實質平等觀的證成至少需遵循反向證偽、挖掘實質差異、注意適用范圍、實現合理回應等四項論證規則。國有財產歸屬主體實體法地位的模糊性、授權代表的多重性、授權范圍的寬泛性、授權性質的復雜性，決定了我國合同法上的產權保護應以形式平等為原則、以實質平等為例外，在特定制度上對國有產權主體與私有產權主體實行差異化對待。具體而言，在國有土地使用權出讓合同違約金調整、行政協議范圍確定問題上，應貫徹形式平等觀；在預約合同與無拘束力協議的區分、越權代表或越權職務代理中法定授權限制的典型情形、惡意串通的案型擴張問題上，應貫徹實質平等觀。 關鍵詞：合同法；產權保護；國有資產；民營經濟；形式平等；實質平等 2.國有企業特殊對待與市場主體平等保護的規范勢差及其限縮 作者：張力，西南政法大學民商法學院教授 內容提要：憲法對公有制經濟主體地位與國有經濟主導力量的定位，催生了國有企業相較其他企業形態被特殊對待的規范內容，其中重點是向國企運營的關鍵環節嵌入職責與擔當，這本身并不導致國企特殊對待與國企民企平等保護的規范對立。但兩者間“主”與“非主”的憲法淵源差、“最佳化命令”對“內容空洞”的規范結構差、體制內與外的規范動力差、改革先與后的規范時間差，會不同程度地影響國企民企平等保護的效果。通過采用在民法端推動市場主體發展權的權利化與可訴化、辨別國企功能性分類中的特殊對待內容、校正國企與民企間非對稱均衡等規范勢差限縮手段，可改善平等保護的規范運行環境，引導國企特殊對待與平等保護規范良性互動機制的形成，促進民營經濟健康發展。 關鍵詞：國有企業；市場主體；平等保護；國企功能性分類；民營經濟促進法 作者：劉建臣，山東大學法學院助理研究員 內容提要：司法機關在適用反不正當競爭法一般條款對未滿足知識產權客體要件的創新成果提供補充保護時，呈現出過度保護的傾向，造成經營者與競爭者之間的利益失衡。立足于行為規制的反不正當競爭法對經營者市場控制范圍的容忍度較低，一般條款對競爭利益的保護應加以克制，此可經由市場界定實現。在確立主營市場與附屬市場區分保護思路的基礎上，應將一般條款的保護范圍限定為可維持經營者最低限度激勵的主營市場，并排除經營者對附屬市場的延伸控制。如果競爭者對經營者經營成果的使用僅面向后者的附屬市場，抑或使用對象僅為經營者基于主營業務所得的獨立副產品，則不構成不正當競爭。附屬市場的界定應遵循“直觀經驗判斷—收入或投資驗證—假定測試法”的遞進式安排。在引入方案上，應將區分保護思路內置于利益衡量分析框架的損害要件中，并將損害限定為對經營者主營市場的實質性替代。 關鍵詞：不正當競爭；一般條款；利益衡量；競爭秩序；附屬市場 作者：聶友倫，華東師范大學法學院副教授 內容提要：司法解釋性質文件屬于廣義上的司法解釋制度之產物，其雖無司法解釋的規范地位，但依托于制發機關的權威性，仍具有普遍的規范效果。當前，司法解釋性質文件并非立法監督的客體，無法報送全國人大常委會備案，但其作為法律實施監督與司法工作監督的客體，仍需由全國人大常委會審查。司法解釋性質文件“不備案，但審查”的實踐狀況，既不契合當下規范性文件備案審查全覆蓋的目標任務，也不利于有效監督的實現。為回應司法解釋性質文件的備案難題，理論上有多種方案可供選擇。實踐中，可兼顧可操作性與監督效果，在不同階段采不同方案：初期可通過內部備案初步完成對司法解釋性質文件的覆蓋，中期宜采并行備案模式強化監督力度，最終則通過對司法解釋性質文件的分流和廢棄，從根本上破解司法解釋性質文件的備案審查困局。 關鍵詞：司法解釋；司法解釋性質文件；備案審查；立法監督；憲法實施 作者：王青斌，中國政法大學法治政府研究院教授 內容提要：2014年修訂的行政訴訟法正式確立了行政規范性文件附帶審查制度，在近十年的司法實踐中，法院對行政規范性文件的審查始終保持謙抑姿態，已經確認違法的行政規范性文件也較少得到糾正，同一行政規范性文件經常會在不同案件中被重復審查。究其原因，附帶審查模式在配置審查權力、啟動審查程序、執行審查結論、復議和訴訟審查銜接等方面存在制度缺陷，且這些問題難以通過局部制度優化獲得解決。相較附帶審查模式，直接審查模式具有顯著的比較優勢，建構直接審查模式在我國當前行政訴訟制度的整體結構下也有充分的法理基礎和制度空間。未來修法應刪除行政訴訟法第53條中的“一并”二字以及行政復議法中的附帶審查條款，轉而建構復議前置的行政規范性文件直接審查模式。在具體的制度建構中，應嚴格控制原告資格、確立有限的申請期限、明確裁判方式，并對審查內容予以規定。 關鍵詞：行政訴訟；行政復議；行政規范性文件；附帶審查；直接審查；合法性審查 作者：譚冰霖，中南財經政法大學現代行政法研究中心編審 內容提要：將報應作為行政處罰的目的，不僅存在法哲學上的正當性疑慮和法釋義學上的邏輯困境，也無法充分解釋現代行政處罰的制度現實。現代意義上的社會風險已超越傳統秩序行政中的危險范疇，對行政法治提出一系列挑戰，進而形塑了行政處罰的預防目的。在行政處罰的設定和實施過程中，法律威懾機制著眼于對常規違法行為風險的消極排除，風險預防原則承載著對新興社會風險的分配和管控。基于法律威懾和風險預防的二元構造，預防目的主要從構成要件和法律效果兩個層面，對行政處罰的規范構造產生深刻的體系效應。基于風險預防原則，應當從風險認知、危害預期、預防措施和證明機制等維度，調適應受處罰行為的構成要件；基于法律威懾機制，應當從定罰和量罰兩個維度優化行政處罰的法律效果，更好發揮一般威懾和特殊威懾的作用。為了防止行政處罰的不當擴張，有必要從法益侵害約束、義務創設約束和比例原則約束等方面為預防目的劃定必要的法治界限。 關鍵詞：行政處罰；預防目的；法律威懾；風險預防；法治約束 作者：王利明，中國人民大學法學院教授 內容提要：違約金條款是當事人合同自由的產物，“過分高于損失”作為違約金調減的標準，彰顯了尊重當事人意思自治的基本理念。違約金調整應當以不調減為原則、以調減為例外，這不僅體現了對當事人意思自治的尊重，也來源于違約金的補償和懲罰雙重功能。違約金調整應當嚴格區分是否調整和如何調整這兩個不同的問題；違約金過分高于損失是違約金調減程序啟動的條件，其主要是一個事實認定而非法律判斷問題。法院首先應當審查非違約方的損失，以確定違約金是否過分高于損失。違約金的調減必須以損失為基準，并結合其他因素予以公平合理地判斷。違約金調減的結果不得低于非違約方的損失，在調減中應堅持“適當減少”原則，原則上違約金調減的結果保持在損失的100%-130%區間內較為適宜。 關鍵詞：違約金；損失；違約金調減；意思自治；違約金功能 作者：胡東海，中南財經政法大學法學院教授 內容提要：合同內容的證明責任分配須借助“規范說”的證明責任分配原理進行補充。合同必要條款與非必要條款的區分不僅決定合同成立所要求的合意范圍，而且對合同成立與合同內容的證明責任分配均具決定性。以“規范說”為代表的現代證明責任理論通過解構單一的合同法問題，區分“合同條款的合意”與“合同條款的內容”，進而區分合同成立與合同內容的證明責任分配。依“規范說”，非必要條款的內容由主張者舉證，若其由原告主張，則為合同權利的產生要件而應由原告舉證；若其由被告主張，則為合同權利的阻礙要件而應由被告舉證。非必要條款包括常素和偶素，主張者應舉證約定常素的內容，即舉證存在異于任意規范的約定內容；主張者應舉證約定偶素的內容，即舉證條件或期限的存在及內容。必要條款的內容在一般情形由原告舉證，即原告舉證當事人、標的和數量等條款的內容。價款或報酬條款應區分為“應當支付”條款與“如何計算”條款，前者屬于必要條款而由原告舉證其內容，后者屬于非必要條款而由主張者舉證其內容。必要條款的內容在涉及代理權的特殊情形由主張者舉證。 關鍵詞：合同內容；必要條款；非必要條款；規范說；證明責任分配 作者：鄒星光，清華大學法學院助理研究員 內容提要：立法上關于信托即“受人之托、代人理財”的功能定位隱含著受托人主動管理之意，掩蓋了被動管理型信托與主動管理型信托實為信托之雙軌這一事實。學理上關于“消極信托無效”的誤讀以及監管上對通道信托的禁止、對主動管理型信托的倡導，導致被動管理型信托的正當性與合法性存疑。被動管理型信托的法律效力原則上應予認可，但亦應回應效力方面的質疑。在債權人保護維度，即便是受托人極端被動的信托，通常也只需否定信托的資產區隔效果或信托財產的獨立性，無需否定信托的效力。在信義義務的強制性維度，應在立法上單獨構建被動管理型信托受托人的行為標準，明確指示型信托受托人的故意不當行為標準以及轉委托型信托受托人的合理選任與監督義務。在公共利益維度，監管部門不應通過事前禁止被動管理型結構來防范通道風險，法院也不應過度附和金融監管，而應基于是否損害公共利益來實質判斷通道信托的效力。 關鍵詞：被動管理型信托；消極信托；通道信托；信義義務；信托財產 作者：江溯，北京大學法學院研究員 內容提要：刑法理論和實踐在特定場合承認防衛人負有退避義務，但對該義務的類型、根據和適用均欠缺充分說明和論證。正當防衛中的退避義務，可以細分為侵害回避義務、侵害接受義務和狹義退避義務。侵害回避義務和侵害接受義務是對防衛權的否定，狹義退避義務則是對防衛權的限制。若不法侵害發生時具備獲得公力救助的機會，尋求公力救助不會給被侵害者造成額外的行動負擔且不會降低防衛效果的，鑒于國家暴力壟斷原則對私人暴力的封鎖，被侵害者就負有侵害回避義務。若不法侵害顯著輕微，或者系由被侵害者違反自我維護義務而招致的，防衛權的事實前提或者歸屬前提沒有得到滿足，被侵害者就負有侵害接受義務。狹義退避義務的根據既不來自防衛的根據，亦不在于權利濫用，而是源于團結原則。在不完全答責者的不法侵害和部分涉及重大人身法益的防衛中，有作為團結義務的狹義退避義務的存在空間。 關鍵詞：正當防衛；防衛權；退避義務；團結義務 作者：董坤，中國社會科學院法學研究所研究員 內容提要：對2018年刑事訴訟法第98條進行解釋會發現，我國長期混淆誤用辦案期限和羈押期限。這是因為羈押期限依附從屬于辦案期限，而辦案期限自創設之初即被賦予限制最長羈押期限的功能，但早期“一押到底”的現象十分普遍，致使兩類期限難以分離，從而抑制了辦案期限的其他重要功能。隨著羈押與辦案的分離，辦案期限“提質增效”“控權保民”的獨立價值和主要功能得以凸顯。但實踐層面，我國長期以行政手段管理辦案期限，執著于時間約束和追求效率，忽略了當事人的期限利益和權利保障，辦案期限“控權保民”的功能未充分彰顯。完全拋棄辦案期限，借鑒域外純粹訴訟化的辦案時間裁判機制，并不契合我國當下國情和傳統司法經驗，而漸進性的訴訟化改造方案更具合理性。改造的基本思路是，從權力主導型的辦案期限管理模式邁向權利保障型的辦案期限救濟模式，淡化辦案期限管理的行政化色彩，增強當事人在辦案期限延長和調整中的參與度和話語權，建立辦案期限遲延的救濟補償機制，強化檢察機關對辦案期限管理的外部監督。 關鍵詞：刑事訴訟；辦案期限；羈押期限；期限管理；控權保民
1.中國合同法上的產權平等保護3.反不正當競爭法一般條款的保護限度——以市場區分為視角
4.司法解釋性質文件備案審查的困局與出路
5.行政規范性文件直接審查模式的證立與建構
6.行政處罰的預防目的及其規范建構
7.過分高于損失：違約金調整的基本標準——以民法典第585條第2款為中心
8.合同內容的證明責任分配
9.被動管理型信托的效力澄清
10.正當防衛中的退避義務
11.刑事訴訟辦案期限：功能變遷與訴訟化改造
12.修正普及主義視域下跨境破產的本土選擇
作者：郭帥，中國政法大學國際法學院講師
內容提要：跨境破產法國際通說接受了修正普及主義，承認破產程序的域外效力。但各國適用修正普及主義制定具體跨境破產規則時的規范路徑和司法裁判過程中的解釋基準存在差異，基于不同破產法目標及國家經濟、政治目的作出了本土選擇。隨著我國不斷對外開放，跨境破產案件日益增多，我國需更積極開放地參與國際破產立法和實踐。應以《跨境破產示范法》作為未來我國跨境破產制度改革的借鑒基礎，但需理解示范法在適用和解釋上的彈性空間，基于我國經濟立法目標和中資企業特殊架構，維持構建國際化的制度框架吸引外資與有效保護本土債權人和公共利益的平衡。管轄權方面，根據主要利益中心判斷開啟破產程序管轄權，并明確破產衍生訴訟管轄權。法律適用方面，區分破產程序的法律適用和確定債權債務關系的法律適用，并正確理解“吉布斯規則”蘊含的債權人保護理念。承認與協助方面，消除互惠的法律障礙，不否認安排計劃的破產程序屬性，明確協助的范圍，加強國際合作。
關鍵詞：跨境破產；修正普及主義；管轄權；法律適用；承認與協助；企業破產法