目錄
·馬克思主義法學專論·
沈壽文：中國憲法體制中民主集中制的統合作用（3）
彭中禮：中國法律語境中的國家政策概念（19）
伏創宇：信用懲戒適用行為人責任的法理及其限度（37）
黃忠：從民事基本法律到基礎性法律：民法典地位論（53）
蕭鑫：個人信息權的分析與建構（73）
王笑冰：真正地理標志保護的實質與我國地理標志統一立法（94）
馮潔語：調整個性化定價的公私法協動體系構造（116）
朱軍：勞動關系認定的理論澄清與規范建構（135）
高巍：防衛過當的階層式判斷規則（155）
陳衛東：從關鍵證人回歸必要證人：關鍵證人出庭作證邏輯反思（170）
秦宗文：羈押必要性判斷中的“一貫表現”證據研究（187）
何其生：國際慣例適用規則的立法范式研究——以我國司法實踐為出發點（206）
2024年《法學研究》論壇征稿啟事（223）
《法學研究》第四十五卷（2023年）總目錄（224）
·馬克思主義法學專論·
1.中國憲法體制中民主集中制的統合作用
作者：沈壽文，吉林大學法學院教授
內容提要：民主集中制蘊含著民主正當性和集中有效性雙重價值目標。黨的民主集中制與國家機構的民主集中制在價值訴求上有不同側重。集中有效性價值是黨的民主集中制的落腳點和歸宿，黨的民主集中制的運行能夠補強國家機構運行的有效性。作為黨的組織原則的民主集中制，塑造了鑲嵌于國家機構之中的黨組織，為黨領導國家機構提供了組織基礎。作為黨的活動原則和領導機制的民主集中制，通過嵌入在國家機構之中的黨組織，發揮著填補國家機關之間憲法關系空白、協調國家機關之間憲法關系、解決地方國家機關雙重負責難題的重要作用。黨的民主集中制和國家機構的民主集中制相互影響、相互作用，實現了依憲執政與依憲治國的銜接，塑造了中國憲法體制。
關鍵詞：民主集中制；國家機構；憲法體制；依憲執政；依憲治國
2.中國法律語境中的國家政策概念
作者：彭中禮，中南大學法學院教授
內容提要：在當代中國，國家政策具有權威性和靈活性，對經濟社會發展具有重要意義，深刻影響著法治建設進程。立法機關將某些國家政策引入法律法規之中，目的在于滿足國家和社會治理的靈活性需求。司法機關對于法律文本中的國家政策概念理解較為寬泛，大多數國家機關制定的規范性文件都可能被識別為國家政策，并被裁判文書予以援引。在社會治理范疇，國家政策的靈活運用與法的穩定性之間存在張力，有必要明確國家政策制定權的性質，厘清國家政策的內涵與外延，避免國家政策的泛化與濫用。基于法律與政策關系的歷史演變，應將制定國家政策的權力限定為行政權。相應地，法律實踐中的國家政策應限定為有行政權的國家機關，為實現特定公共目標而制定的、在一定時期內具有普遍指導意義且能反復適用的規范或準則，此類國家政策以規范性文件為載體，其核心內容能夠對社會公眾的利益產生直接或者間接的影響。
關鍵詞：國家政策；行政權；司法裁判；規范性文件；效力位階
3.信用懲戒適用行為人責任的法理及其限度
作者：伏創宇，中國社會科學院大學法學院副教授
內容提要：經典的行政行為形式理論與行政行為約束機制，能在一定程度上防止信用懲戒權的恣意擴張，但仍不足以充分約束信用懲戒。相當數量的信用懲戒措施適用了行為人責任的歸責方式，具有人格歸責的屬性，而經典行政行為主要適用行為責任。適用了行為人責任的信用懲戒，在一定程度上超出了經典行政法機制的調控范圍，應在厘清行為人責任與行為責任之關系的基礎上，有針對性地對信用懲戒施以約束。行為人責任在信用懲戒中的適用，有間接適用和直接適用兩種方式。間接適用行為人責任的信用懲戒，是對經典行政行為方式的革新，應當在遵循行政合法性要求的基礎上，服務于更好地履行行政任務，圍繞行政活動目的來設定。直接適用行為人責任的信用懲戒，應當著眼于違法預防和保護重大社會公共利益，以行為責任不足以實現違法預防之目的為前提，遵循成本效益原則來設定。
關鍵詞：社會信用體系；信用懲戒；行政處罰；行為人責任；失信
4.從民事基本法律到基礎性法律：民法典地位論
作者：黃忠，西南政法大學教授
內容提要：我國現有理論多將民法典歸入民事基本法律的范疇。民事基本法律的概念雖頗具中國特色，卻內涵不明、效力模糊，且將民法典定位為民事基本法律會不當縮限民法典的效力范圍，也不利于協調民法典與其他法律的關系，更不利于維護民法典的穩定與權威。民法典在調整對象、價值目標、法律功效、立法技術和立法過程等方面，均展現出其在整個法律體系中的基礎性地位。習近平總書記關于民法典是一部“固根本、穩預期、利長遠的基礎性法律”的論斷，既發展了法律體系理論，又深化了對民法典地位的認識，具有重要的理論原創性和實踐指導性。從民事基本法律到基礎性法律的地位提升，符合我國民法典的內在屬性，契合憲法本旨和社會需要。作為基礎性法律的民法典超越了民事基本法律的局限，在中國特色社會主義法律體系中具有根本法屬性，對立法、司法和行政均有建構上和適用上的重要意義。
關鍵詞：民法典；民事基本法律；基礎性法律；憲法
5.個人信息權的分析與建構
作者：蕭鑫，中國社會科學院法學研究所助理研究員
內容提要：就個人信息上是否有抽象個人信息權的問題，存在分析路徑和觀點的爭論。采取民法傳統的權利分析路徑，立足解釋論自下而上地分析可以發現，我國民法典、個人信息保護法針對個人信息的內容層，實際規定了三類具體權利：決定他人是否有處理權限的利用性權利、他人沒有處理權限時的防御性權利和他人有合法權限時的權利。其中，前兩項具體權利向上統轄于個人信息保護法第44條規定的個人信息決定權，個人信息決定權就是在利益歸屬描述上采取排他策略、具有相當追及效力的非典型支配權。個人信息權利體系包括指向個人信息初次分配秩序的個人信息決定權和指向個人信息交換處理秩序的知情權、攜帶權。
關鍵詞：個人信息權；支配權；權利束；個人信息決定權；個人信息權利體系
6.真正地理標志保護的實質與我國地理標志統一立法
作者：王笑冰，山東大學法學院教授
內容提要：真正的地理標志是獨立類型的智力成果，其本質是產品類別而非商業標記，其制度是產品保護制度而非標記保護規則。地理標志的稀缺性、非工業性和公共屬性均為產品類別特性，其溢價效應、傳統文化技藝保護和地方發展幫扶功能均通過產品保護實現。真正地理標志制度在名稱通用化、聲譽屬性、保護范圍以及與商標的關系等方面均遵循產品法理邏輯，在職權歸口、表達形式、確權審查、執法監管乃至域外效力方面的規則機制均以產品合規性監管為核心，屬于公法范疇。產品保護與標記保護在實定法中的折中調和是國際實力政治妥協的結果。不論地理標志專門保護、商標保護還是綜合性立法保護，根據制度的屬性導向，可分為產品保護模式、商業標記模式和混合模式。我國地理標志統一立法應采產品保護模式，在質量治理體系下把現行專門制度整合為專門法，并將地理標志從私法中剝離出來，使地理標志商標保護退出產品領域并回歸商業標記制度。
關鍵詞：地理標志；原產地名稱；產品保護；商標法；反不正當競爭法
7.調整個性化定價的公私法協動體系構造
作者：馮潔語，南京大學法學院副教授
內容提要：個性化定價問題的核心是買賣合同中的定價。我國目前的研究側重從規制角度控制經營者的行為，但這一問題事關當事人間的合同效力，需要通過公法與私法的協動解決。從現行法的安定性和法律適用角度來看，以公法和私法共同的規制目的為連接點構建公私法協動體系更為可取。調整個性化定價的公私法協動體系應以確保合同自由和實現合同正義為共同目標。如果個性化定價不違背私法中的合同形式自由，公法應當尊重私法的目標，不予介入。例外情形在于：一方面，如果個性化定價行為侵害了合同實質自由，則需要通過公法與私法上的算法解釋權、締約過失責任等制度的聯動，賦予當事人擺脫合同拘束的權利；另一方面，存在一方當事人具備壟斷地位或者濫用支配地位的情形時，反壟斷法等對個性化定價行為進行規制自不待言，而私法亦須引入公法的規制目的，通過強制締約進一步賦予當事人締結更有利合同的權利。
關鍵詞：個性化定價；大數據“殺熟”；算法解釋權；自動化決策拒絕權；締約過失
8.勞動關系認定的理論澄清與規范建構
作者：朱軍，上海交通大學凱原法學院副教授
內容提要：揭示個別勞動關系認定的指導思想“為資方勞動喪失自主經營的可能”并以此為分析主線，可使諸多爭議迎刃而解。從屬性理論層面，人格、經濟和組織三大從屬性統合于勞動從屬性。勞動從屬性的本質是資方通過指令管理使勞動者喪失自主經營的可能，與勞動者人格無關。經濟從屬性應被區分為“生存依賴性”和“為資方勞動”兩種類型，兩者實則為勞動從屬性必然導致的雙重經濟結果，均不必且不宜作為核心標準。“受指令約束”和“為資方勞動”的組織從屬性可分別歸入其他兩大屬性而無獨立必要。應以此為指導構建勞動關系認定由主觀到客觀標準的規范。勞資通過合意訂立勞動合同建立勞動關系，但法官應謹遵事實優先原則，以勞動從屬性為客觀核心標準審查實際履行為斷。立足于指導思想，法官須甄選和評價所有涉及和保障指令管理的因素綜合認定勞動關系。工作時間在所有管理因素中權重最高，其他約束工作履行的因素均圍繞和服務于高效支配利用勞動力時間展開。
關鍵詞：勞動關系認定；喪失自主經營的可能；勞動從屬性；勞動管理；工作時間
9.防衛過當的階層式判斷規則
作者：高巍，云南大學法學院教授
內容提要：在防衛過當的認定中，一元論和二分說都存在不合理之處，應當構建階層式的防衛過當判斷規則。具體而言，可區分為遞進的兩個階層分別進行判斷。第一階層為防衛過當的質的判斷，即對防衛行為必要限度的判斷。對必要限度的判斷采取必要說，具體從有效性、最小強度手段兩個方面展開。第二階層為防衛過當的量的判斷，即對刑事可罰性的判斷。在區分不罰的防衛過當和可罰的防衛過當的基礎上，對超過必要限度的防衛行為進行可罰性判斷。只有在具有刑事可罰性時，才作為可罰的防衛過當進行刑事處罰。同時，在可罰性的判斷方法上，應當把可罰性判斷確定為整體性判斷：一方面，“明顯”與“重大損害”統一于可罰性之中；另一方面，提示“明顯”和“重大損害”的事實性要素，可相互補充、相互輔助。
關鍵詞：正當防衛；防衛過當；必要限度；刑事可罰性
10.從關鍵證人回歸必要證人：關鍵證人出庭作證邏輯反思
作者：陳衛東，中國人民大學刑事法律科學研究中心教授
內容提要：當下我國刑事司法實踐中存在一種關鍵證人出庭作證邏輯，這種邏輯認為：證人并非原則上必須出庭作證，只有關鍵的少數證人才有必要出庭作證；關鍵證人的判斷標準是證人出庭的不可或缺性或者不可替代性，是否屬于關鍵證人的判斷方式是法官預先審查庭前證言的證明力。關鍵證人出庭作證邏輯容易導致被告人對質權保障不力、虛假事實無法辨別、庭審虛化及偵查權控制失靈等問題。關鍵證人出庭作證邏輯的產生與司法實踐中法官對證人出庭作證的消極態度、偵查中心主義、印證證明方式等有著密切關聯。在我國推進以審判為中心的訴訟制度改革、加強庭審實質化的背景下，應積極通過法律解釋路徑，摒棄關鍵證人出庭作證邏輯，回歸必要證人出庭作證邏輯，合理界定2018年刑事訴訟法第192條第1款的構造和內涵。
關鍵詞：以審判為中心；庭審實質化；證人出庭作證；關鍵證人；必要證人
11.羈押必要性判斷中的“一貫表現”證據研究
作者：秦宗文，南京大學法學院教授
內容提要：無論在理論上，還是在司法實踐中，降低羈押率都有很強的正當性。逮捕的社會危險性評估是降低羈押率的最大變量，犯罪嫌疑人一貫表現的價值指向與降低羈押率的訴求有著內在契合，這為一貫表現證據在羈押必要性判斷中發揮作用提供了空間。引入一貫表現有助于弱化對犯罪嫌疑人不利的社會危險性評估傾向，提高逮捕決策的社會認同度。當前在社會危險性評估中引入一貫表現證據存在諸多障礙，可考慮從以下方面予以突破：破解運用一貫表現證據的認識論困惑；降低對社會危險性評估準確性的過高期待；堅持降低羈押率的政策導向；明確一貫表現的規范地位；通過輕重分流控制需要調查一貫表現的案件量；通過證據指引和辯方的積極參與拓寬一貫表現證據的來源；以公開審查提高適用一貫表現證據的公信力等。
關鍵詞：羈押必要性；社會危險性；一貫表現；品格證據；逮捕
12.國際慣例適用規則的立法范式研究——以我國司法實踐為出發點
作者：何其生，北京大學法學院教授
內容提要：作為一種跨國法律規則，國際慣例發揮著跨國商事“自治法”的功能，被稱為“第三種法律秩序”，其重要性自不待言。在我國，國際慣例最基本的立法范式是原民法通則中的補缺適用。然而，隨著民法通則的廢止以及民法典中相關規則的缺失，國際慣例的適用規則在我國出現了立法空白。司法實踐中，國際慣例也并非僅在中國法沒有規定時方能適用，還存在著當事人約定適用和直接適用等多種情形。盡管當事人約定適用在司法實踐中占絕對多數，但我國現行法并沒有規定當事人可以約定適用國際慣例。鑒此，國際慣例的立法范式應從傳統單一范式向復合范式轉變：一是將當事人意思自治確立為國際慣例適用的首要原則，不管當事人明示約定還是默示約定，國際慣例均可以成為確定權利義務的依據；二是將補缺適用列為次要原則，即中國法律和中國締結或者參加的國際條約沒有規定的，可以適用國際慣例。對于此復合范式，可適時修訂涉外民事關系法律適用法，使之成為正式的國際慣例適用規則。此外，對于具有與《跟單信用證統一慣例》類似特質的國際慣例，可以采納最高人民法院司法解釋認可的模式即“UCP模式”，賦予其“法律性”，使其具有直接適用性。
關鍵詞：國際慣例；直接適用；約定適用；補缺適用；立法范式