中華法系的百年歷史敘事
作者：趙明，西南大學法學院教授
內容提要：回顧中國現代法學的世紀歷程，中華法系的歷史敘事主要在進化論、民族論和法治論三種語境中展開。不同語境中的法史學者，通過將中華法系與其他法系相比較，揭示出了彼此有別的中華法系之歷史面貌。在進化論語境中，中華法系因其古老而落后，喪失了型構現實生活秩序的生命力，需整體性地予以批判和否定。在民族論語境中，中華法系因其系統性、連續性和民族性而獨具特色，整理、發掘、重述其歷史譜系，既有助于增強民族文化自信力，也為重建“新中華法系”提供了重要的精神前提。在法治論語境中，中華法系以其“治亂之道”和“良法善治”的血緣倫理身份內涵表明，在前現代社會中法律不可能獲得型構社會生活秩序的權威地位。法制現代化是不同語境下中華法系之歷史敘事的共同追求，中華法系研究的百年學術史，實質上是一部追求法治文明的中國現代精神史。
關鍵詞：中華法系；法制現代化；法治；法學話語
地方性法規設定行政處罰的空間
作者：王克穩，蘇州大學王健法學院、公法研究中心教授
內容提要：從地方治理的現實需要出發，無論地方創制性立法設定“其他行政處罰”，還是地方執行性立法補充、增設違法行為與行政處罰，皆有其必要性與合理性。行政處罰法第12條第3款，賦予了地方執行性立法以行政處罰補充設定權，為確保地方立法機關合理行使該項權力，有必要對其適用空間加以厘定。為避免行政處罰過多過繁，地方立法機關補充設定行政處罰時，應當遵循“非必要不設定”的原則，并綜合考慮義務內容的確定性、合理性和可履行性，以及違法行為的可認定性等多項因素。地方性法規補充設定的行政處罰，只能限于上位法規定的行政處罰種類，且不能突破上位法規定的處罰幅度。
關鍵詞：地方性法規；行政處罰設定權；地方立法權；地方性事務；央地共同事務
行政處罰中擇一重罰規則的體系化闡釋
作者：劉連泰，廈門大學法學院教授
內容提要：擇一重罰規則的適用面臨執法管轄權與高額罰款權歸屬主體不一的難題。綜合執法制度可以部分解決該問題，在綜合執法之外，則需分情況適用不同的解決方案。在識別“罰款數額高的規定”時，應根據法定罰的上限而非決定罰來比較罰款的輕重。根據法定罰款額高的法律作出的決定罰，其數額不能低于法定罰款額低的法律所規定的罰款下限。行政機關錯誤適用擇一重罰規則作出罰款決定，人民法院可以作出變更判決，但變更判決要受禁止不利變更規則的約束。在被人民法院判決撤銷并責令重作的情形中，行政機關加重對當事人的罰款，通常應證明其加重罰款沒有惡意，因裁量逾越被判決責令重作的除外。
關鍵詞：行政處罰；擇一重罰；執法管轄權；高額罰款權；禁止不利變更
集體建設用地向宅基地的地性轉換
作者：耿卓，廣東外語外貿大學土地法制研究院教授
內容提要：法律要求和實踐需求提出了宅基地和集體建設用地之間地性轉換的改革命題。集體建設用地向宅基地的地性轉換，是突破制度制約和擺脫觀念羈絆的改革舉措，具有重要的政策價值和實踐意義。地性轉換有其倫理基礎和歷史基礎，集體建設用地和宅基地的規范構造亦為地性轉換奠定了制度基礎。從實踐發展來看，地性轉換具有間接性、模糊性和非正式性的特點，可以劃分為自發自為階段、嚴格管制階段、“三塊地”改革階段和新一輪改革階段，其中蘊含了值得挖掘利用的制度資源，可以為未來發展提供啟發和參考。地性轉換應堅持底線思維，堅持以人為本，堅持節約集約利用集體建設用地，尊重基層實踐，突出分類施策，注重改革協同。我們可以從地性轉換的決定主體、內容和程序等方面明晰其制度要點，為實現農民戶有所居的改革目標提供理論方案。
關鍵詞：土地管理法；戶有所居；宅基地；集體建設用地；地性轉換
基于價格影響的期貨市場操縱規制理論：反思與重構
作者：鐘維，中國人民大學民商事法律科學研究中心研究員、中國人民大學法學院副教授
內容提要：在基于價格影響的期貨市場操縱規制理論中，操縱被定義為故意制造人為價格的行為。人為價格的判斷依賴于替代的價格標準，即執法實踐中經常采用的參照系比較方法。這種判斷方法不僅證明困難，且在行政處罰聽證會或法庭辯論中容易受到質疑，導致期貨市場操縱問題上的監管無力。要改變此種狀況，首先，在判斷操縱行為是否造成人為價格時，所關注的重點應當是影響市場價格的力量和因素，而非操縱行為造成的價格是否偏離了正常供求力量下應有的價格水平。其次，應當將意圖作為操縱的核心要件，運用價格影響測試的分析框架，以行為人的不正當行為和其他直接或間接證據為支撐，并輔以經濟或經驗分析等方法進行綜合判斷。最后，當行為人的操縱行為未造成或未能證明造成人為價格時，引入試圖操縱進行規制。
關鍵詞：價格影響；人為價格；操縱意圖；操縱；試圖操縱
我國民事執行回轉理論基礎與制度構造的革新
作者：陳剛，廣州大學法學院教授
內容提要：我國民事執行回轉制度一方面因在實踐運行中背離民事訴訟法的立法趣旨，出現了“審執合一”的程序構造和可能被執行回轉之訴替代之問題；另一方面因生成于傳統職權主義訴訟體制，又面臨著理論基礎和制度構造都需要徹底改造的問題。相較于其他被執行財產事后救濟制度，民事執行回轉制度對于實現訴訟經濟和訴訟迅速的理念，促成糾紛一次性或最大化解決，有著十分明顯的制度優勢。因此，將民事執行回轉制度由職權進行主義運行模式改造成貫徹處分權主義的運行模式，使之在保留原有制度功能及優勢的同時，又符合新時代民事訴訟的發展需要，是當下民事強制執行法立法過程中應予充分考慮和努力解決的重大課題。具體制度構建上，應將不當得利之債規定為民事執行回轉制度的實體法基礎，并將其定性為實質訴訟規范；堅持審執分立的程序構造和排除另訴的處理方案；將回轉制度規定在民事訴訟法“審判程序”編中，并設立裁判解釋程序。
關鍵詞：執行回轉；最終調整說；審執分立；不當得利
因果關系錯誤問題及其應對——以行為危險現實化說的再闡釋為中心
作者：黎宏，清華大學法學院教授
內容提要：因果關系錯誤，是為了解決在因果關系上認定過寬，讓行為人對一些罕見的偶然結果也要承擔既遂責任的問題而提出的概念，是試圖將在客觀違法階段難以解決的問題轉移至主觀責任階段加以解決的嘗試。但這種嘗試不僅無法解決具體問題，還會加重責任階層判斷的負擔，導致違法階層判斷與責任階層判斷失衡。因此，在客觀層面處理因果關系錯誤問題成為學說主流，其中，行為危險現實化說應當成為首選方案。只是，當前對行為危險現實化說的理解帶有較濃厚的相當因果關系論色彩。行為危險現實化說強調因果關系的客觀性，認為在有無因果關系的判斷上，沒有必要以內容模糊的規范性因素即“異常性”作為判斷依據，而只要以科學鑒定所確認的行為對現實結果發生的貢獻度或者參與度為根據，判斷現實結果能否評價為行為危險的現實化即可。
關鍵詞：因果關系錯誤；條件說；相當因果關系；客觀歸責；行為危險現實化
回歸法律規范：刑事值班律師制度適用問題再反思
作者：賈志強，吉林大學法學院副教授
內容提要：目前我國刑事值班律師制度規范背后折射出有權機關抑制辯方權利的傾向。根據法律規范意旨，只要被追訴人沒有辯護人，國家就應“強制指派”值班律師介入案件。將“約見”解讀為國家指派值班律師需以被追訴人申請為前提，這混淆了律師會見與介入案件的關系，且將國家責任轉嫁給個人，弱化了對被追訴人獲得最低限度法律援助權利的保障。相關規范性文件將值班律師閱卷權能限定為“查閱”，但基于法律援助法第37條的文義、控辯平等之程序公正底線要求等因素，值班律師閱卷權能還應包括“摘抄”“復制”�！斗稍蛋嗦蓭煿ぷ鬓k法》第10條第2款規定，值班律師有量刑異議時，只要其認可犯罪嫌疑人認罪認罰的自愿性，就應在具結書上簽字。這是對值班律師功能“見證化”的公開宣示，與2018年刑事訴訟法第201條的意旨以及值班律師實質性參與量刑協商的改革要求相矛盾。值班律師應被賦予拒絕簽字的權利。“實質性參與”應是目前完善值班律師制度的基本方向。
關鍵詞：值班律師；介入案件；閱卷權；認罪認罰從寬
唐以前盜罪之變遷研究
作者：朱騰，中國人民大學法學院副教授
內容提要：盡管名稱不一，但盜罪無疑是古今刑事法律均極為關注的罪名，今人也習慣于以財產性犯罪來理解傳統中國的盜罪。然而，在中國文字初創之時，“盜”其實是泛指“不正”“不當”之義的詞匯；至戰國時代，才被相對明確地用來指稱侵犯財產的行為，但其“不正”“不當”之義也并未完全消失。此種日常語義的多層次性也影響到戰國秦至漢代的法律對盜罪的設計，使盜罪一方面以非法取財為主旨，另一方面又保留著超越財產性犯罪之概念限定的可能，從而表現出一定的含義復雜性。至魏晉南北朝，立法者們雖試圖對盜罪予以分化或凈化，但由于“盜”字的日常語義依然具有多層次性，作為法律術語之盜罪的含義復雜性也無法徹底改變并最終遺留在唐律之中。
關鍵詞：盜罪；計贓定罪；與盜同法；群盜；取非其物
·2021年《法學研究》論壇專題·
知識產權國際博弈與中國話語的價值取向
作者：呂炳斌，南京大學法學院教授
內容提要：美國在知識產權全球治理中呈現出一味強化權利保護的價值傾向。受其影響，知識產權保護的國際規則呈現不斷強化之勢。但是，美國在國內法中存在對知識產權強化保護的平衡機制，有別于其對外片面輸出強化保護規則。一味強化保護的知識產權制度會走向偏頗。我國在知識產權國際博弈和對話中需要提出自己的話語和話語體系，其前提是明確本國話語的價值取向。相比歷史、文化取向而言，話語構造的價值取向路徑具有優越性。在國際博弈中，我國宜秉持并提倡知識產權法的二元價值取向。二元價值取向契合知識產權法基本原理，體現了世界共同價值，其核心作用在于糾偏，我國應堅持和發揚這一價值取向。
關鍵詞：知識產權；國際博弈；話語體系；藥品專利期限補償；合理使用
知識產權懲罰性賠償的類型化適用與風險避免——基于國際知識產權規則的視角
作者：劉銀良，北京大學法學院教授
內容提要：懲罰性賠償制度的目的在于通過懲罰既往侵權行為而威懾未來侵權行為，其前提包括權利的確定性、侵權判斷可行和過度威懾的消極影響小。知識產權的不確定性決定了它與懲罰性賠償有著根本沖突，難以全面適用懲罰性賠償制度。從懲罰性賠償制度的前提和侵權行為的道德可責性出發，可對知識產權懲罰性賠償進行類型化適用，惡意知識產權侵權行為或可適用懲罰性賠償，一般知識產權侵權行為則難以適用。在國際知識產權規則下，既要保護知識產權，又要為正當競爭保留合理空間，知識產權與競爭的平衡才可產生最優的創新激勵效果。知識產權懲罰性賠償可能造成過度威懾，打破知識產權與競爭的平衡，妨礙知識產權法基本目標的實現。類型化適用有利于降低或避免知識產權懲罰性賠償的制度風險。
關鍵詞：知識產權；懲罰性賠償；加重賠償；惡意侵權；過度威懾
著作權合同中作者權益保護的規則取舍與續造
作者：熊琦，華中科技大學法學院教授
內容提要：著作權合同規則和集體協商所需中介組織的雙重缺失，導致我國作者在著作權合同領域面臨諸多不公平待遇時處于無法可依的境地。比較法上作者權益保護的制度安排，又因不同國家相關產業力量對比差異而有不同路徑。在缺乏本土基本規則支撐的情況下，更符合我國產業特點的解決路徑，一方面是根據比較法經驗來重新校準作者權益的保護范疇，避免以事后規則直接保障作者收益，通過事前規則增助作者的自治能力；另一方面是運用法教義學的方法從著作權法合同章和民法典合同編兩個領域完成對作者權益保護的解釋學續造。應將著作權法合同章中規定的許可或轉讓的權利種類作為合同成立的“必要之點”，要求合同條款明確列舉每項權利的使用范圍、目的、期限和版稅標準。應在區分無償和有償的著作權專有許可合同的基礎上，類推適用民法典合同編中合同終止的一般規則和相關有名合同終止權來完成對作者利益保護規則的續造。
關鍵詞：著作權合同；作者權益；合同解除；合同終止
版權保護與創作、文化發展的關系
作者：章凱業，中國海洋大學法學院副教授
內容提要：將版權的功能等同于鼓勵創作，是對現實的過度簡化。從作者的角度來看，個體的創作受到多重動機的驅使，版權只扮演著一個相對邊緣性的角色。版權更重要的向度是在產業領域，其作用是在媒介稀缺和信息傳遞依附價值傳遞的產業環境下，確保知識的大規模商品化得以順利進行，后者在客觀上提高了社會知識的存量和傳播范圍，同時強化和擴大了作者作為一種職業的地位和范圍。當前的媒介充裕和創作傳播手段的分散化，催生了大眾化創作，并使其成為自媒體時代公眾之間重要的對話交流形式。同時，互聯網的零邊際成本和平臺的網絡效應與版權相結合，提高了版權人壟斷定價的能力和網絡版權的市場集中度。版權與文化繁榮的關系，需要在新的信息社會的背景下進行類型化分析。一個寬松的文化發展環境、以產業政策為主導的規模化大市場、低成本的知識要素自由流動以及國家的支持和反壟斷介入，是目前我國進一步實現文化發展與繁榮的必由之路。
關鍵詞：版權；媒介稀缺；文化產業；信息社會；知識產權反壟斷