目錄
·馬克思主義法學專論·
莫紀宏：法律事實理論視角下的實質性憲法解釋（3）
孟濤：黨內法規體系的形成與完善（19）
王鍇：基本權利沖突及其解決思路（36）
楊偉東：基本行政法典的確立、定位與架構（53）
武騰：最小必要原則在平臺處理個人信息實踐中的適用（71）
馬寧：保險法安全維護義務的體系定位與規則重塑（90）
吳雨豪：量刑自由裁量權的邊界：集體經驗、個體決策與偏差識別（109）
劉品新：論區塊鏈證據（130）
·2021年《法學研究》論壇專題·
邵科：全球知識產權治理博弈的深層話語構造：中國范式和中國路徑（149）
林秀芹：人工智能時代著作權合理使用制度的重塑（170）
付繼存：注冊商標使用中的“未改變顯著特征”（186）
2022年《法學研究》論壇征稿啟事（207）
《法學研究》第四十三卷（2021年）總目錄（208）
內容摘要
·馬克思主義法學專論·
1.法律事實理論視角下的實質性憲法解釋
作者：莫紀宏，中國社會科學院法學研究所研究員
內容提要：對于我國當下是否已經存在具有法律拘束力的憲法解釋行為或結果，憲法學界存在不同認識。部分學者認為我國已經產生了具有法律拘束力的實質性憲法解釋文件，但實質性憲法解釋的判斷方法和標準尚無學術共識。憲法解釋是否已經成為實體與程序相統一的、具有法律拘束力的憲法實施制度，仍需從法理上進行嚴謹和細致的分析。結合憲法解釋制度的法律事實特征來看，我國現行憲法第67條確立的憲法解釋制度，在憲法實施的實踐中已經具備了構成完整法律事實意義上的憲法解釋的實體性要件，并且通過具有法律拘束力的法律文件發揮著實質性憲法解釋的制度功能，但其程序性要件還不完備。憲法解釋制度今后完善的重點，應當是全面和系統地整合各種具有法律拘束力的憲法解釋文件，通過統一、規范的憲法解釋程序發布正式的憲法解釋令，構建判斷方法科學、認定標準清晰、結構體系嚴密的完整法律事實意義上的憲法解釋制度。
關鍵詞：憲法解釋；憲法實施；法律解釋；實質性憲法解釋；憲法解釋程序法
2.黨內法規體系的形成與完善
作者：孟濤，中國人民大學法學院副教授
內容提要：黨內法規從黨的文件中分化而來，歸屬于中國特色社會主義法治體系。黨的制度建設邏輯與法律體系建構邏輯合力推動了黨內法規體系的形成。黨的制度建設邏輯決定了黨內法規體系的基本功能和制度內容，影響著黨內法規的結構體例和規范形態；法律體系建構邏輯塑造了黨內法規體系的結構體例和規范形態，服務于黨內法規體系的基本功能與制度內容。當前，黨內法規體系的框架結構已經形成，可從縱向的階層體系與橫向的部門分類兩個維度加以認識。為推動黨內法規體系走向完善，今后應進一步厘清黨內法規與規范性文件之間的界限，完善黨內法規的制定、實施和保障制度；協調黨內法規內部的規范沖突和部門分類，加強黨的領導法規制度建設；進一步明確黨內法規與國家法律的調整界限，實現兩者的雙向銜接協調。
關鍵詞：黨內法規；黨的制度建設；依規治黨；國家法律
3.基本權利沖突及其解決思路
作者：王鍇，北京航空航天大學法學院教授
內容提要：基本權利沖突是權利沖突的子類型。民事權利沖突只在私人之間發生，而基本權利沖突在“私人—國家—私人”的三方關系中發生。基本權利沖突的解決，無法訴諸基本權利的第三人效力，而主要依靠國家履行義務。解決基本權利沖突需要采取體系化的思路：針對潛在的基本權利沖突，應通過程序設計盡量避免沖突的實際發生；基本權利沖突發生后，應先通過實踐調和原則尋找最優解決方案，避免一方基本權利作出退讓，以使雙方基本權利都能得到最大程度的實現；若無最優解決方案，則通過權利位階和比例原則確定可以接受的解決方案，再通過過度禁止審查和不足禁止審查，確保解決方案的合憲。
關鍵詞：基本權利；權利沖突；國家保護義務；實踐調和原則；比例原則
4.基本行政法典的確立、定位與架構
作者：楊偉東，中國政法大學法治政府研究院教授
內容提要：我國行政法法典化的一條可行路徑是，對一般行政法進行實質法典化，對部門行政法根據條件成熟情況進行實質法典化或形式法典化，形成“1+S+F”的行政法法典化框架。基本行政法典在這一框架中發揮著統領作用。它不是行政法通則、行政法總則、行政程序法典或一般行政法的匯編，而是涵蓋一般行政法主要內容、融行政實體法與行政程序法為一體，能體現我國行政法治水準、能為世界貢獻法典化之“中國方案”的實質性法典。基本行政法典的體系構建應以規范行政權力為主線，形成包括總則編、行政組織編、行政活動編、行政程序與信息公開編、行政監督編、行政救濟編的整體架構。
關鍵詞：行政法典；法典化；一般行政法；部門行政法；行政程序法
5.最小必要原則在平臺處理個人信息實踐中的適用
作者：武騰，中央財經大學法學院副教授
內容提要：最小必要原則包括相關性、最小化、合比例性三個子原則。在適用該原則時，我國實踐中的主流做法是只承認網絡平臺的次要處理目的，即實現具體業務功能，而不承認其主要處理目的，即提供精準的交易媒介服務。最小化原則的要求與網絡平臺實現其主要處理目的之間存在巨大張力，個人信息自主控制制度、匿名化制度都難以緩解該張力。鑒于最小必要原則的適用范圍局限于利益減損型處理行為，如果網絡平臺實際上為增進信息主體的利益而行動，便不滿足最小必要原則的適用條件。按照補充性的合同解釋方法，網絡平臺在提供媒介服務時應當承擔給付型忠實義務，即有義務為消費者在所媒介交易中的可得利益最大化而行動。履行給付型忠實義務的網絡平臺，在其個人信息處理的綜合影響為正面，且給信息主體造成的損害或者危險有限的情況下，可以在合理的必要范圍內處理非敏感的和敏感度低的個人信息。
關鍵詞：個人信息保護；最小必要原則；網絡平臺；忠實義務；補充性的合同解釋
6.保險法安全維護義務的體系定位與規則重塑
作者：馬寧，蘇州大學王健法學院教授
內容提要：除了損害填補合同的基本屬性，保險還具有參與社會治理的風險規制工具的附加屬性，這要求在保險法體系中融入促進風險治理的理念，并完善作為風險治理核心技術的安全維護義務。立法應限定安全維護義務的內容邊界與表述方式，引入內容重要性與明確性要件，前者為足以影響保險人決定是否承保或提高保險費率，后者為足以確定具體風險（變動）類型與范圍。當被保險人違反安全維護義務而保險事故尚未發生時，保險人有權要求增加保費或解除合同，但必須滿足催告被保險人履行安全維護義務的前置條件，而保險人合同解除權的行使無須設定主觀要件與因果關系要件。若保險事故已經發生，則應嚴格限制保險責任的免除，設定包含故意和重大過失的主觀要件與因果關系要件，并在重大過失情況下適當引入比例責任。
關鍵詞：風險治理；安全維護義務；解除合同；保險責任；比例責任
7.量刑自由裁量權的邊界：集體經驗、個體決策與偏差識別
作者：吳雨豪，北京大學國際法學院助理教授
內容提要：在量刑規范化改革中，如何在賦予法官自由裁量權的前提下，將“案件由誰審理”這一因素所導致的量刑偏差控制在合理限度內，是理論和實務要解決的問題。一種可行的方案是，將法官個體的刑罰裁量與法官量刑集體經驗進行對比，對靠近集體經驗量刑的法官的自由裁量權采取肯定和尊重的態度，而對量刑顯著偏離集體經驗的法官的量刑決策進行識別并糾正其偏差。基于北京地區五類案件近5萬份刑事判決書，對盜竊、詐騙、搶劫、故意傷害和交通肇事案件的刑罰裁量展開實證研究后發現：“案件由誰審理”這一變量能夠解釋5%—11%的量刑差異；大多數法官的量刑結果在集體經驗附近浮動，只有少部分法官的量刑結果顯著偏離集體經驗；更有少部分法官在多個罪名的刑罰裁量中均出現量刑偏差。量刑結果顯著偏離集體經驗的法官應成為自由裁量權規制中重點關注的對象，尤其是在多個罪名的刑罰裁量中均出現偏差的法官。量刑自由裁量權的規制方案，彰顯了大數據與算法在量刑規范化改革中的應用前景，在引入“算法的程序控制”理念的前提下，具有推廣價值。
關鍵詞：量刑規范化；自由裁量權；集體經驗；偏差識別
8.論區塊鏈證據
作者：劉品新，中國人民大學法學院教授，中國人民大學刑事法律科學研究中心、未來法治研究院研究員
內容提要：區塊鏈證據泛指基于區塊鏈技術的一切證明材料，可以具體化為區塊鏈生成、存儲與核驗之證據。得益于高新技術的加持，區塊鏈證據在厘清涉眾復雜案件事實、運用海量異構證據辦案與提升智慧司法探索水平等方面獨具價值。法律及規范對該新生事物應采取理性態度，遵循同等性對待與差別性歸位的原則，并聚焦于真實性問題進行規則適配。緣于哈希校驗、時間鎖定與節點印證等技術特點，區塊鏈證據在真實性方面得到極大增強，呈現出入鏈后數據真實性有保障、入鏈前數據真實性可優化兩大定律。我國應以此兩定律為技術基礎，以既有電子證據真實性規則為制度基礎，檢討2021年最高人民法院《人民法院在線訴訟規則》新設條文的不足，挖掘域外探索中可資借鑒的經驗，從而構建對區塊鏈證據真實性予以推定、司法認知的規則。
關鍵詞：區塊鏈證據；電子證據；證據規則
·2021年《法學研究》論壇專題·
9.全球知識產權治理博弈的深層話語構造：中國范式和中國路徑
作者：邵科，南京大學法學院教授
內容提要：全球知識產權治理不是比較法或私法視角能夠完整洞照的領域，而是社會學及國際關系學視角下理念、框定、行動論的真切投影。唯有從細節上呈現全球知識產權治理沖突、變革、造法的內在原理，方能開辟中國方案平視西方、會通而超勝的建構式超越之路。肇建以中國文化之深層話語構造為本源的、直指全球知識產權治理變革根本困境的中國范式和中國路徑，能夠推動國際法律規范的重構。它符合世界文化多樣性的普遍訴求，也是對海外知識產權主流學派期待“新路徑”、消解西方“一元軸心”的充分回應。在當前大國競爭的形勢下，它可以成為包容產業創新與世界均衡發展的最大公約數，從而進一步顛覆美國全球知識霸權的“合法性”，并取得“義利兼顧、萬物并育”之至誠公理在世界范圍內的深層共鳴。
關鍵詞：全球知識產權治理；知識公域；理念框定；中國范式；中國路徑
10.人工智能時代著作權合理使用制度的重塑
作者：林秀芹，廈門大學法學院、知識產權研究院、廈門大學一帶一路研究院教授
內容提要：人工智能技術的興起對傳統的合理使用制度提出了嚴峻挑戰。從結構主義整體觀出發的研究表明，隨著AI學習和創作的發展，傳統版權法的“作者中心主義”和嚴格的“三步檢驗法”不能適應AI技術變革的需要。為了促進創新和AI技術的發展，合理使用應當擴張并進行制度重塑。首先應以“合理使用”這一術語替代“限制與例外”。其次，隨著AI創作的興起、人類作者角色的淡出和作者的“袪魅”，應當重構版權保護與合理使用的關系，將合理使用提升至與版權保護比肩的地位。再次，應當將為了AI學習、創作使用版權作品納入合理使用的范圍，但如果AI“輸出”的作品與原作品實質相似，則應當屬于版權人的控制范圍。最后，我國著作權法應當采用靈活的、有彈性的合理使用立法模式。
關鍵詞：人工智能；復制權；數據挖潛；合理使用；結構主義
11.注冊商標使用中的“未改變顯著特征”
作者：付繼存，中國政法大學民商經濟法學院副教授
內容提要：注冊商標使用的判定因“未改變顯著特征”的語義不精確而有或然性，進而影響與商標專用權確認、維持與保護有關的預期，助長市場機會主義。其實，“未改變顯著特征”所蘊含的法律理念是，在理性、具體化的消費者看來，實際使用的商標標志與注冊商標具有相同的識別效果。該理念與定性比較分析405份裁判文書所發現的應判定為“未改變顯著特征”的條件或其組合相互對應。判定“未改變顯著特征”的基準類型是組合使用注冊商標、增刪關聯元素、改變裝飾元素、替換字體字形、改變元素排列方式或任意組合上述變化方式，且能夠明確指代該注冊商標并不易導致消費者混淆。確權裁判還認可同時使用注冊商標與變化的商標標志。在形成“未改變顯著特征”這一判斷時，識別公用性關聯元素、替代性關聯元素與裝飾元素應分別采用競爭必需測試、穩定對應測試與表達需要測試。相同識別效果的判斷應衡量明確指代、消費者認知習慣與商標法秩序等因素。
關鍵詞：注冊商標；商標使用；顯著特征；商標通信模型