目 錄
陸青：數字時代的身份構建及其法律保障：以個人信息保護為中心的思考（3）
李世剛：法律行為內容評判的個案審查比對方法——兼談民法典格式條款效力規范的解釋（24）
陳幫鋒：主觀權利概念之理論檢討——以胎兒的民事權利能力問題為中心（44）
劉征峰：嗣后財產滅失、相反行為與遺囑效力（62）
王軍：抽逃出資規則及公司分配制度的系統性改造（81）
周翠：民事訴訟中具體化責任的轉移：法理、條件與程度（98）
金印：案外人對執行標的主張實體權利的程序救濟（114）
陳楚風：中國憲法上基本權利限制的形式要件（129）
汪君：民事裁判援引規章及行政規范性文件的審查義務（144）
曾文科：犯罪故意概念中的“危害社會”：規范判斷與歸責機能（159）
徐舒浩：基于決定關系的證據客觀性：概念、功能與理論定位（175）
劉昕杰：成文法背景下的判例實踐——近代中國最高審判機構判例匯編與實效（193）
內容摘要
1.數字時代的身份構建及其法律保障：以個人信息保護為中心的思考
作者：陸青，浙江大學光華法學院副教授
內容提要：個人信息保護的對象并不是個人信息本身，而是個人在各種社會關系中身份建構的自主性和完整性。通過歷史梳理可以發現，人格權的發展過程，其實也是個人身份權益不斷得到法律彰顯的過程。而個人信息保護的規范特質，其實在于將對“作為結果的個人身份保護”轉向了“作為生成過程的個人身份保護”。個人身份權益尤其是動態身份權益（也即個人的社會鏡像）的保護，并不能為姓名、肖像、名譽、隱私等具體人格權保護所涵蓋。在身份建構的視域下，個人信息的一系列制度安排有重新梳理和解釋的必要。人類進入到數字時代后，面對個體自我的數字化呈現可能帶來的身份危機，以數字身份為中心重新建構人際關系調整秩序，或許是未來法治發展的方向。
關鍵詞：身份建構；個人信息；數字身份；隱私權
2.法律行為內容評判的個案審查比對方法——兼談民法典格式條款效力規范的解釋
作者：李世剛，復旦大學法學院教授
內容提要：法律行為的規范屬性提出了把控意思自治的制度需求，即從內容切入，比照兩個規范（法律行為與公序）所涉利益之沖突并確定法律行為的效力。由此，法律行為內容評判應遵循個案審查比對的方法：法官識別出“公序”規則及其保護的利益，并以之與個案中違反公序的法律行為之具體內容進行比對。該方法的展開涉及評判的依據、實質標準和制裁三個方面。其中，公序為依據；公序所特別保護之利益是否被損害為實質標準；公序保護之利益可區分為公共利益與個體利益，制裁方式也可相應區分為法律行為絕對無效與相對無效（可撤銷）。上述法律行為內容評判路徑的功能和方法，有助于解釋我國民法典中作為一般條款的第153條與第154條以及規范格式條款效力的第496條與第497條。
關鍵詞：法律行為；公序良俗；強制性規定；格式條款
3.主觀權利概念之理論檢討——以胎兒的民事權利能力問題為中心
作者：陳幫鋒，廈門大學法學院助理教授
內容提要：我國學者對民法典第16條規定的“胎兒視為具有民事權利能力”已有多種解讀，但仍有可改進之處。學者在分析這一問題時無法擺脫權利概念的影響，均不自覺地遵循由權利能力到權利的形式邏輯，導致胎兒是否具有權利能力成為理論焦點。然而，權利概念在這種利益主體未確定存在的場合欠缺解釋力，依該理論解釋胎兒利益保護問題，反而會破壞其體系上的穩定性、邏輯上的周延性。不妨坦然接受權利概念之不足，于其力有未逮之處，以屬于客觀法范疇的約束狀態概念予以彌補，形成主觀權利與客觀法、權利與約束狀態兩套概念體系并駕齊驅之勢。在利益主體確定存在的場合，以權利概念敘述之；而對于利益主體缺位的情形，則以約束狀態概念指稱之。就約束狀態而言，雖無利益主體但其利益已處于法律保護之下，利益主體出現后始轉為權利。在約束狀態中，莫問是否有權利能力、是否為權利主體、是何種法律關系。除了出生前利益保護問題之外，死者利益保護、法人成立前利益保護等問題都有適用約束狀態概念的余地。
關鍵詞：胎兒；權利能力；約束狀態；主觀權利
4.嗣后財產滅失、相反行為與遺囑效力
作者：劉征峰，中南財經政法大學法學院副教授
內容提要：遺囑處分在遺產法定移轉對象和遺囑繼承人或者受遺贈人之間形成法定的債權債務關系。根據所處分對象的差異可分為概括性處分、種類財產型處分和特定財產型處分。只有特定財產型處分中才可能因遺產中無該特定財產而生債務履行不能問題。至于履行不能之效果，在債法免除給付義務效果之外作無效或者不生效之特殊處理實無必要。宜將特定財產的滅失分為遺囑人行為所導致的財產滅失和其他法律事實所導致的財產滅失。前一種情形需要首先判斷是否適用相反行為規范，再考慮給付義務免除問題。后一情形中不能類推適用物上代位規范，只能通過意思表示解釋緩和給付義務免除的嚴苛效果。相反行為規范在性質上屬于可反駁的推定性規范。行為與撤回意思表示之間是否存在高度蓋然性，是具體類型判斷的基準。這一標準在代理、法律行為解消等復雜場合均有適用空間。相反行為不應僅局限于針對特定財產的法律行為，還應涵蓋離婚、解除收養關系等其他法律行為。準法律行為、事實行為和其他法律上的行為亦有通過法律續造納入相反行為的可能。
關鍵詞：相反行為；特定財產；遺囑撤回
5.抽逃出資規則及公司分配制度的系統性改造
作者：王軍，中國政法大學副教授
內容提要：抽逃出資規則的含義和適用標準一直是模糊的。司法解釋確立的損害公司權益標準并未解決其適用難題。侵蝕股本標準改進了認定抽逃出資的可操作性，但難以篩除那些符合資本維持要求卻損害公司實際償付能力的交易。抽逃出資規則的困境根源于并反映了我國公司分配制度的結構性缺陷。公司分配制度的系統性改造，應當致力于建立一種實際償付能力檢測法和資本維持規范優勢互補的結合模式：以資本維持規范為基礎框架，為公司分配事項提供明確且不會對資本運作形成過重負擔的規則；以實際償付能力檢測法為兜底機制，要求董事履行審慎評估義務，對資本維持規范難以篩除的不當行為加以約束。在結合模式的分配制度框架內，抽逃出資規則不宜作為裁判規則適用，其原本指向的各種行為應當依據利潤分配、股份回購或減資規則處理，并接受實際償付能力標準的檢測。
關鍵詞：抽逃出資；公司分配；資本維持；實際償付能力檢測；董事義務
6.民事訴訟中具體化責任的轉移：法理、條件與程度
作者：周翠，浙江大學光華法學院教授
內容提要：具體化責任轉移，是指在滿足一定條件后，將對事實主張的具體化責任從負擔證明責任的當事人處轉移至對方，其法理基礎是真實完整陳述義務。具體化責任轉移的目的在于消弭因雙方當事人的信息來源存在巨大落差而導致的證明困難，既不導致證明責任或舉證責任倒置，也未改變傳統的攻擊與防御手段。我國未來可借助比較法經驗，引入具體化責任轉移之概念，統一適用條件為負擔證明責任的當事人無能力獲取信息且積極主張、不負證明責任當事人可被期待具體化主張，明確不負證明責任的當事人的具體化責任與普遍的闡明義務之區別，并根據個案判斷不負證明責任的當事人是否滿足積極查證要求及其可以簡單爭辯的情形，細化擬制自認的成立條件。
關鍵詞：主張具體化；附理由的否認；擬制自認；真實陳述；普遍闡明義務
7.案外人對執行標的主張實體權利的程序救濟
作者：金印，中國人民大學法學院助理教授
內容提要：為保護案外人排除對執行標的強制執行的實體權利，民事訴訟法第227條第2句建立了以案外人申請再審與案外人異議之訴為內容的二元救濟體系。二元救濟體系將程序認定的正確性與實體權利的真實性綁定在一起，體現了民事程序法對實體法的依附，這既不符合民事訴訟的結構、民事訴訟法的基本原則和具體制度，又浪費司法資源、增加當事人訴累，還會造成司法保護漏洞。二元救濟體系應回歸比較法通行的一元救濟體系：只要案外人對執行標的主張足以排除執行的實體權利，不論其是否認為原判決、裁定錯誤，亦不論案外人的請求是否與原判決、裁定有關，均由案外人異議之訴調整。在立法修改之前，司法可促成二元救濟體系一元化。
關鍵詞：案外人異議之訴；案外人申請再審；“客體同一性”
8.中國憲法上基本權利限制的形式要件
作者：陳楚風，清華大學法學院博士研究生
內容提要：中國憲法上有多項基本權利屬于無保留的基本權利，即相應的基本權利條文中既無明確的法律保留附款，也無明確的憲法保留附款。針對此類基本權利的限制應當適用何種形式要件，學理層面存在適用法律保留、適用憲法保留、保留否棄三種理論觀點。中國憲法未明文規定基本權利限制的形式要件，目的在于促進基本權利保障程度的最大化。保留否棄的觀點背離了基本權利保障程度最大化的規范目的。憲法保留雖在理念上契合這一規范目的，但從比較法上看，其內涵在實踐中往往發生蛻變，以致失去基本權利限制形式要件的意義，因而亦不可行。適用法律保留不僅有利于充分保障基本權利，也能得到民主與法治原則、功能適當理論以及憲法第33條第4款的支持。
關鍵詞：基本權利；法律保留；憲法保留；無保留基本權利
9.民事裁判援引規章及行政規范性文件的審查義務
作者：汪君，中南財經政法大學法學院講師
內容提要：民事裁判中法官援引規章或行政規范性文件作為說理依據時，需對規章或行政規范性文件的合法有效進行審查。此種審查的實質，是法官在找法過程中以規范秩序統一性為標準，對規章或行政規范性文件之說理依據資格的判斷。其與專門審查抽象行政行為合法性的司法審查在制度屬性、審查目的、主動程度、處理方式等方面存在不同。民事裁判中對規章或行政規范性文件的審查，可以借鑒行政審判領域權威且成文的審查標準，但應在明確規章和行政規范性文件各自審查范圍的基礎上，適用不同的審查標準。對規章的審查宜以條文內容為限，對行政規范性文件的審查應從制定權限、條文內容、制定程序三方面進行。民事裁判文書對于審查結果的呈現，尤其是對規章或行政規范性文件合法與否的評價，應較行政裁判更為謙抑。
關鍵詞：裁判依據；說理依據；司法審查；民法淵源；民行協作
10.犯罪故意概念中的“危害社會”：規范判斷與歸責機能
作者：曾文科，中國政法大學刑事司法學院副教授
內容提要：“危害社會”是我國刑法故意概念中最具特色的表述。在規范責任論下，故意的判斷不再是單純的事實認定，而是規范評價。故意概念中的“危害社會”表明，進行故意歸責時，行為人必須具有形成反對動機的可能性。成立故意犯罪時，只要求行為人明知構成要件事實；“危害社會”不是明知的內容，其只是對行為或結果屬性的修飾或表達。應當根據法規范標準說，立足行為時，以行為人認識的內容為判斷素材，由作為法規范總和的國家，對“危害社會”作出符合科學法則的判斷。成立故意犯罪時，行為人不必具有現實的違法性認識，形式違法性認識可能性只是用以判斷實質違法性認識可能性的資料。“危害社會”為實質違法性認識可能性在故意概念中留下了一席之地，因此不必在故意之外再討論違法性認識可能性問題。
關鍵詞：犯罪故意；危害社會；違法性認識
11.基于決定關系的證據客觀性：概念、功能與理論定位
作者：徐舒浩，中國人民大學法學院博士研究生
內容提要：證據客觀說包含某些合理直覺，借助哲學工具提煉出這些直覺的最佳理論版本之后，證據客觀性可被重述為案件事實與證據事實之間的決定關系。但絕對的、不謬的形而上決定關系不具有實踐意義，需將其弱化為一種初顯的決定關系。在初顯決定關系的基礎上形成的證據實踐，能夠為案件調查初期的事實調查活動提供指引。質言之，標記上客觀性的案件材料被用來搭建和形成案件事實狀態的參考框架，即案件待證事實，從而為所有相關證據的篩選、組織和評估提供指引。根據基于初顯決定關系的證據客觀性理論，客觀性不是獨立的證據屬性，而是關聯性判斷的一個內置標準。但客觀性作為關聯性的子標準，含有傳統關聯性概念所不具備的獨特意義，即客觀性實踐的功能不僅是使待證事實更可能或更不可能，而是也包括構造待證事實本身。
關鍵詞：證據客觀性；決定關系；待證事實；關聯性
12.成文法背景下的判例實踐——近代中國最高審判機構判例匯編與實效
作者：劉昕杰，四川大學法學院教授
內容提要：與大理院時期不同，國民政府最高法院時期的判例匯編是在成文法典陸續頒行的背景下進行的。在造法功能向釋法功能轉變的背景下，判例仍是最高司法機關行使法律解釋權的重要方式。由于官方判例匯編不及時，國民政府時期出現了大量的民間判例匯編，因對判例的界定不清，不同的判例匯編也呈現出內容的差異。為了法官適用便捷，判例匯編大多將判例的裁判要旨摘錄、拆分、重組，并以現行法律條文為體例，將最高法院判例的裁判要旨法條化、體系化，形成了事實上的法律補充規則體系。這種匯編方式強化了判例的適用便利，但遮蔽了判例的司法特征，判例之于成文法的實踐優勢并未得到彰顯。在司法實踐中，最高法院判例對下級法院審理同類案件仍具拘束力，但其實效已遠不如大理院時期。隨著成文法典的日益完善，判例在近代中國影響力的日益衰減也就勢在必然了。
關鍵詞：近代中國；最高法院；判例；判例匯編