目錄
·馬克思主義法學專論·
孫謙：習近平法治思想對馬克思主義法治原理的傳承與發(fā)展（3）
陳坤：法律解釋與法律續(xù)造的區(qū)分標準（21）
李海平：基本權(quán)利的國家保護：從客觀價值到主觀權(quán)利（39）
陳征：憲法中的禁止保護不足原則——兼與比例原則對比論證（55）
汪志剛：自然人民事權(quán)利能力差等論的批判與反思（73）
陳自強：民法典不當?shù)美颠�責任體系之展開（91）
吳國喆 長文昕娉：違約獲益交出責任的正當性與獨立性（111）
蕭鑫：知情與行為相分離情形下法人知情歸責的認定（130）
張晨穎：公共性視角下的互聯(lián)網(wǎng)平臺反壟斷規(guī)制（149）
彭雅麗：量刑指導意見的司法實踐與重構(gòu)——以盜竊罪為切入點（171）
張德美：宋代故事：一種遵循先例制度的考察（190）
·馬克思主義法學專論·
1.習近平法治思想對馬克思主義法治原理的傳承與發(fā)展
作者：孫謙，最高人民檢察院副檢察長
內(nèi)容提要：習近平法治思想是習近平新時代中國特色社會主義思想的重要組成部分，是新時代全面推進依法治國的根本遵循和行動指南。習近平用馬克思主義的一般原理來思考和指引中國的法治，創(chuàng)造性地傳承了法的物質(zhì)性、政治性、人民性、社會性、實踐性、繼承性等馬克思主義法治原理，立足馬克思主義立場觀點方法，明確宣示堅定不移走中國特色社會主義法治道路，深刻闡述了中國特色社會主義法治體系的科學內(nèi)涵，把厲行法治作為執(zhí)政治國重要理念，科學設計社會主義法治建設發(fā)展目標任務和階段步驟，體現(xiàn)出鮮明的中國特色、實踐特色、時代特色，創(chuàng)造性地豐富和發(fā)展了馬克思主義法治理論體系，為中國特色社會主義法治體系和社會主義法治國家建設提供了強大思想武器。
關鍵詞：習近平法治思想；馬克思主義法治原理；全面依法治國；黨的領導
2.法律解釋與法律續(xù)造的區(qū)分標準
作者：陳坤，南京大學法學院副教授
內(nèi)容提要：法學方法論通說區(qū)分法律解釋與法律續(xù)造，并在很長一段時間內(nèi)以“文義可能性”作為區(qū)分標準。隨著意義理論的發(fā)展與法律解釋研究的深入，越來越多的學者認識到這一標準的不足，并提出了一些新標準。然而，這些標準要么外延寬窄不當，適用時會遇到反例；要么缺乏一般性與明確性，無法真正有效地區(qū)分解釋與續(xù)造。一個合理的區(qū)分標準應當中立于不同的解釋立場，使得同法治相關的各種價值理想都有機會參與到解釋活動的權(quán)衡程序中。由此，可以基于已有標準提出一個復合標準：一個探究法律文本意義的活動是解釋，當且僅當它：（1）是探究法律文本的規(guī)約性意義、說話者意義或真實意義的活動；或者（2）當不存在規(guī)約性意義時，是探究法律文本的合理意義的活動。
關鍵詞：法律解釋；法律續(xù)造；文義可能性；立法意圖；價值權(quán)衡
3.基本權(quán)利的國家保護：從客觀價值到主觀權(quán)利
作者：李海平，吉林大學理論法學研究中心教授
內(nèi)容提要：客觀價值論國家保護義務，是目前我國學界普遍遵循的基本權(quán)利國家保護義務理論范式。該理論范式存在客觀價值基點可有可無、客觀價值主觀化的自相矛盾，以及自然權(quán)利、基本權(quán)利、民事權(quán)利國家保護混沌難分的邏輯困境。主觀權(quán)利論國家保護義務，既可通過憲法概括性人權(quán)條款連接具體基本權(quán)利條款獲得證成，也能化解客觀價值論國家保護義務的困境，應是我國基本權(quán)利國家保護義務理論的發(fā)展方向。主觀權(quán)利論國家保護義務的構(gòu)成要素包括：國家、受害人、加害人的三角關系及其中私人關系的公共性，國家保護義務的規(guī)則屬性，最低限度有效保護與合憲性解釋在司法裁判中的有條件運用。伴隨著基本權(quán)利國家保護義務從客觀價值論向主觀權(quán)利論的轉(zhuǎn)型，基本權(quán)利雙重性質(zhì)也將從主觀權(quán)利和客觀價值秩序演變?yōu)榉烙鶛?quán)和受保護權(quán)。
關鍵詞：基本權(quán)利；國家保護義務；客觀價值秩序；受保護權(quán)；禁止保護不足原則
4.憲法中的禁止保護不足原則——兼與比例原則對比論證
作者：陳征，中國政法大學法學院教授
內(nèi)容提要：針對基本權(quán)利國家保護義務的履行，應適用禁止保護不足原則審查立法者采取的保護方案是否達到了憲法要求。禁止保護不足原則與比例原則在結(jié)構(gòu)上不具備對稱性，仿照比例原則建構(gòu)禁止保護不足原則并不可行。無論是否存在基本權(quán)利沖突，禁止保護不足原則均只對立法者提出最低保護要求，只要立法者的不作為對被保護人而言具有期待可能性，立法者就不違反禁止保護不足原則。判斷期待可能性應綜合考量多項因素，并在現(xiàn)代科學和技術認知的基礎上，以當前社會個體的通常接受度和容忍度為標準。當涉及基本權(quán)利沖突時，在比例原則與禁止保護不足原則的雙向約束下，立法者仍然享有一定的決策空間。較之比例原則，禁止保護不足原則留給立法者的決策空間通常更大。
關鍵詞：禁止保護不足原則；比例原則；國家保護義務；期待可能性；基本權(quán)利
5.自然人民事權(quán)利能力差等論的批判與反思
作者：汪志剛，江西財經(jīng)大學法學院教授
內(nèi)容提要：與平等論主張自然人的權(quán)利能力應具有先驗性、平等性和不可放棄剝奪性不同，差等論則認為，自然人的權(quán)利能力僅具實證性、不平等性和可放棄剝奪性。這種主張不僅內(nèi)含了將權(quán)利能力的予與奪作為管治工具的危險，而且誤解了權(quán)利能力的概念，混淆了規(guī)范與事實、權(quán)利能力與權(quán)利，割裂了權(quán)利能力規(guī)范與其基礎倫理的關系，不足為采。結(jié)婚能力等“具體權(quán)利能力”并非權(quán)利能力，而是由實施特定行為所需資格條件的設置反射出來的自由權(quán)權(quán)能。權(quán)利能力制度只負責分配主體資格，并無范圍問題，也不解決權(quán)利的可有性和實享條件問題，后兩個問題是權(quán)利分配問題，需要運用權(quán)利適配性考量和權(quán)利實享條件考量。自然人的權(quán)利能力除具有平等論所主張的三性外，還具有抽象整體性、規(guī)范性和潛在性。
關鍵詞：自然人；民事權(quán)利能力；法律平等；民事主體
6.民法典不當?shù)美颠�責任體系之展開
作者：陳自強，臺灣大學法律學院教授
內(nèi)容提要：不當?shù)美m自民法通則即有規(guī)定，但到民法典才對其法律效果有進一步的規(guī)定。返還范圍區(qū)別得利人為善意或惡意，似乎被認為理所當然。不當?shù)美薪o付與非給付得利兩大類型，已蔚為共識，但如果返還效果規(guī)定無視啟動返還因素的不同，無差別地適用于所有不當?shù)美感停胺墙y(tǒng)一說”并無實際意義。雙務契約無效或被撤銷，已為之給付沒有法律依據(jù)，構(gòu)成不當?shù)美颠�關系之內(nèi)容，應優(yōu)先適用民法典第157條，原物返還不能，應折價補償，而不適用民法典第986條及第987條之規(guī)定。非基于雙務契約的一方給付案型及侵害權(quán)益不當?shù)美感停瑸檫m用該二規(guī)定最重要的對象。金錢得利人負有金額返還義務，通常無所受利益不存在的問題，但在溢付薪資或扶養(yǎng)費案例，比較法上常基于不當?shù)美ㄒ酝庵畠r值判斷，從寬認定所受利益不存在。民法典第987條惡意得利人賠償損失規(guī)定之解釋適用，有待厘清，若認為屬侵權(quán)責任，則不當?shù)美颠�責任與侵權(quán)責任之關系，剪不斷，理還亂。
關鍵詞：不當?shù)美颠�責任；雙務契約無效；契約之回復；所受利益不存在；惡意得利人責任
7.違約獲益交出責任的正當性與獨立性
作者：吳國喆，西安交通大學法學院教授；長文昕娉，西安交通大學法學院博士研究生
內(nèi)容提要：違約獲益是違約方因其違約行為而從第三人處獲得的具體而確定的利益，其實現(xiàn)不是通過守約方的給付或者其他的價值移轉(zhuǎn)形式。違約獲益交出責任在于讓違約方將其不法所得的全部利益交出，而不在于彌補守約方的損失。違約獲益交出責任有特定的構(gòu)成要件，特別是關于主觀故意和因果關系的要求，還需要注意其適用的例外情形。其正當性論證首先需要排除效率違約的適用，其次可以從理念和原則以及排除民事收繳的適用兩個視角展開。違約獲益交出無法通過損害賠償或不當?shù)美颠�來實現(xiàn)，與其他類似制度之間也存在一系列重要區(qū)別。違約獲益交出責任無法納入現(xiàn)有規(guī)則體系，承認其獨立性就成為必然選擇。
關鍵詞：違約責任；違約獲益；違約獲益交出；損害賠償；不當?shù)美?/p>
8.知情與行為相分離情形下法人知情歸責的認定
作者：蕭鑫，中國社會科學院法學研究所助理研究員、博士后
內(nèi)容提要：法人運行中常會出現(xiàn)知情與行為相分離的情況，如何對法人進行知情歸責，特別是能否進行聚合知情歸責，是實踐和理論中的重要問題。依據(jù)知情規(guī)范和法人歸責規(guī)范內(nèi)含的完整性原則，聚合知情歸責并不可取。知行分離下法人知情歸責的處理，根本上仍然需要基于一定的理由來確定法人合理的責任范圍。就此而言，機關說和平等對待理論都存在根本性缺陷。知情責任理論將知行分離下知情歸責的基礎置于法人對信息組織義務的違反上，則更為妥當。但該理論本質(zhì)上遵循了客觀歸責的思路，與明確排除“應當知道”的知情規(guī)范間存在內(nèi)在沖突，需結(jié)合相關知情規(guī)范的涵攝范圍、消極法律后果、客觀歸責適用的妥當性、可預期性以及司法政策等來加以協(xié)調(diào)。
關鍵詞：聚合知情歸責；知情規(guī)范；法人歸責規(guī)范；知情責任理論
9.公共性視角下的互聯(lián)網(wǎng)平臺反壟斷規(guī)制
作者：張晨穎，清華大學法學院副教授
內(nèi)容提要：互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)歷了三重進化，已然成為集信息匯集、要素生產(chǎn)、資源配置、規(guī)則制定為一體的新型經(jīng)濟中樞，是相關主體共同創(chuàng)造價值的組織形態(tài)，發(fā)揮著以多產(chǎn)業(yè)融合為特征的生態(tài)功能。平臺重塑經(jīng)濟生產(chǎn)的過程和組織樣態(tài)，改變資源配置的方式，成為政治權(quán)力和市場權(quán)利之間的第三力量。平臺經(jīng)濟呈現(xiàn)出與傳統(tǒng)經(jīng)濟不同的競爭特點，對全球的反壟斷監(jiān)管提出了技術上、規(guī)則上、法理上的挑戰(zhàn)，在本質(zhì)上是平臺對社會經(jīng)濟的滲透力日益深刻，平臺的公共性突顯。但由于缺乏有效監(jiān)管，平臺的公共性異化造成競爭扭曲進而導致壟斷，具體體現(xiàn)為數(shù)據(jù)要素、平臺要素的非開放、非中立。為匡正競爭秩序，有必要革新反壟斷制度，建立以“濫用公共性”為底層邏輯的規(guī)則，對適格的平臺經(jīng)營者設立競爭性義務，以促進創(chuàng)新，保護平臺相關者的合法權(quán)利。
關鍵詞：互聯(lián)網(wǎng)平臺；反壟斷；公共性；競爭性義務；公共性濫用
10.量刑指導意見的司法實踐與重構(gòu)——以盜竊罪為切入點
作者：彭雅麗，美國芝加哥大學法學博士（J.S.D.）研究生
內(nèi)容提要：學界對量刑指導意見已有諸多研究，但依托計量分析模型評估其運行效果的實證研究，尚屬空白；現(xiàn)有的規(guī)范研究，也難以從規(guī)范制定技術上滿足對量刑指導意見的改進需要。以盜竊罪量刑為切入點，實證地考察了量刑指導意見的司法實踐，并有如下發(fā)現(xiàn)：在有期徒刑量刑中，趨輕情節(jié)的作用力不及趨重情節(jié)；量刑指導意見對罰金刑的指導不足。通過借鑒英美量刑指南的立法技術，可以改進我國的量刑指導體系：其一，要將量刑起點確定為具體的點；其二，在以數(shù)額為量刑中心的現(xiàn)狀下，要緩和邊際數(shù)額的決定性作用；其三，從量刑起點出發(fā)確定基準刑時，應當合并考慮數(shù)額；其四，在量刑情節(jié)的編排上，要先確定責任刑情節(jié)、后確定預防刑情節(jié)，并在有期徒刑量刑中擴大趨輕情節(jié)的適用空間；其五，應當加強對罰金刑的量刑指導，構(gòu)建更為細致的罰金刑量刑體系，并在與自由刑的搭配上做到實質(zhì)公平。
關鍵詞：量刑指導意見；盜竊罪；量刑基準；罰金
11.宋代故事：一種遵循先例制度的考察
作者：張德美，中國政法大學法學院教授
內(nèi)容提要：在宋代，故事被稱為“例”或“常例”，是除了《宋刑統(tǒng)》、編敕、斷例等所謂制定法之外，另一種非常重要的法律淵源。宋代故事通常由史官編撰，記錄的是某些過去的事實或某些過去的制度安排，這一特點使故事不論在形式上還是在內(nèi)容上，都有別于現(xiàn)代意義的制定法和習慣法。宋代故事依時間維度可以分為前代故事、祖宗故事和先朝故事，每遇大事檢討故事幾乎成為宋代君臣的一種自覺。不循故事的情形也是有的，對故事的變更往往又會形成新的故事。宋代故事的效力來源，并不在于人們摹仿、遵行故事的實際行為，而在于人們已經(jīng)把故事當作必須遵守的法制的一部分。而以故事為依歸，也給宋代君王的政治統(tǒng)治帶來了權(quán)威性、連貫性和統(tǒng)一性，在某種程度上克服了人亡政息的弊端，這是我們在考察宋代乃至整個中國古代政治法律制度時不可忽視的一個地方。
關鍵詞：宋代；故事；歷史記錄；遵循先例