目錄
構建公共服務法律體系的理論邏輯及現實展開……陳云良 尋健
民法合憲性解釋的事實條件……李海平
行政協議訴訟的制度構建……劉飛宅
基地使用權的制度困局與破解之維……陳小君
鄉村振興背景下的宅基地權利制度重構……宋志紅
優先股與普通股的利益分配——基于信義義務的制度方法……潘林
避稅行為可罰性之探究……湯潔茵
環境民事公益訴訟性質定位省思……鞏固
防衛限度判斷中的利益衡量……徐成
刑事辯護率:差異化及其經濟因素分析——以四川省2015-2016年一審判決書為樣本……左衛民 張瀲瀚
晚清西方視角中的中國家庭法——以哲美森譯《刑案匯覽》為中心……于明
構建公共服務法律體系的理論邏輯及現實展開
內容提要：公共服務最初導源于“生存照顧”理念，主要體現為針對弱勢群體的社會保障制度。現代社會的公共服務理念正在向激勵并促進個人和社會全面發展的方向轉變，它要求建立面向廣泛社會成員的、全方位的公共服務法律體系。我國憲法及相關法律法規已經覆蓋到公共服務的大部分領域，但仍然存在關鍵領域立法缺位、立法理念落后、可操作性不強等實際問題，這些問題嚴重制約著我國公共服務的供給能力和供給水平。現階段，我國亟需制定一部公共服務基本法，以發揮立法上的統領和指導作用。在公共服務基本法的基礎上，還應制定或完善公用事業法、社會保障法、公共安全法、社會事業法、公共財政法等公共服務單行法，形成公共服務基本法與單行法協調統一的中國特色公共服務法律體系。
關鍵詞：公共服務；社會保障；公共服務基本法；平衡充分發展
作者：陳云良（廣東外語外貿大學法學院）；尋健（中南大學法學院 ）
民法合憲性解釋的事實條件
內容提要：合憲性解釋的憲法適用性質、憲法與民法的公私法屬性之別以及民法合憲性解釋對裁判結果的決定性影響，為民法合憲性解釋事實條件的設定提供了理論依據。公權力和公共利益是憲法價值秩序的覆蓋范圍，也是價值意義上憲法適用的判斷標準。民法合憲性解釋的事實條件包括國家權力事實、社會公權力事實和公共利益事實三種類型。在存在國家權力事實或者社會公權力事實的民事案件中，合憲性解釋的啟動還需在區分法律行為和事實行為的基礎上綜合判斷。民法合憲性解釋事實條件的設定將促使合憲性解釋理論體系作出相應調整。合憲性解釋從特殊解釋方法到一般解釋方法的回歸、法官義務從裁量義務到羈束義務的轉變，是合憲性解釋理論回應民法合憲性解釋事實條件設定的具體體現。
關鍵詞：憲法與民法；憲法適用；合憲性解釋；法律解釋
作者：李海平 （吉林大學法學院）
行政協議訴訟的制度構建
內容提要：我國行政訴訟制度系以“對具體行政行為是否合法進行審查”為中心構建的，行政協議引發的爭議原本難以進入受案范圍。通過將行政協議拆分為“行政行為”和“其他協議行為”兩個部分，行政協議中的“行政行為”部分得以進入行政訴訟。此種做法盡管在某種程度上有助于爭議的部分解決，卻無法得到行政法學理的支撐。行政協議與行政行為同為行政機關的活動方式，二者之間應是并列關系。認清行政協議與行政行為的關系定位，是構建行政協議訴訟制度的關鍵性前提。我國尚未有實體法對行政協議及其制度構建作出明確規定。先期對行政訴訟制度加以調整，借助“行政爭議”而非“行政行為”界定行政訴訟受案范圍，有助于緩解當下制度設計與學理之間的緊張關系，為未來行政協議訴訟制度的構建提供必要的制度空間。
關鍵詞：行政協議；行政行為；行政訴訟受案范圍；行政協議訴訟
作者：劉飛 （中國政法大學中歐法學院）
宅基地使用權的制度困局與破解之維
內容提要：宅基地使用權的制度困局，源于宅基地承載的社會保障功能和經濟價值功能間的沖突加劇，而流轉開禁下的制度因應設計亦難點眾多。破解之維，一是完善宅基地使用權取得規則，在取得條件上堅守宅基地使用權的身份屬性和基本原則，肯認不同情形下的權利分野，豐富宅基地的申請與重新分配制度并完善配套法定程序；二是照應宅基地使用權流轉開禁的現實需求并預設規制，其中宅基地使用權轉讓的邊界、宅基地法定租賃權的制度設計、農房買賣和宅基地使用權抵押的實現路徑為其重點；三是補全宅基地使用權消滅機制，完善宅基地使用權收回制度和自愿退出機制，積極探索以保障宅基地資格利益為核心的宅基地使用權回復路徑。民法典物權編應以“得喪變更”為主線完整展開宅基地使用權制度的構建。
關鍵詞：宅基地；三權分置；宅基地所有權；宅基地成員資格；宅基地使用權
作者：陳小君 （廣東外語外貿大學土地法制研究院）
鄉村振興背景下的宅基地權利制度重構
內容提要：現行法下的宅基地權利制度運行失靈，實踐中于宅基地繼承、內部轉讓、跨村配置、移民安置、市場化利用、經營性使用等情形，存在大量“法外”運行的宅基地利用樣態。這些利用樣態在主體、功能、用途上呈現出分化。宅基地法定租賃權的設想無法涵蓋實踐中豐富的宅基地利用需求，以體系化思維融合多種舉措分類重構宅基地權利制度成為必要。以“三條底線”和“體系化分類設計”為指導思想，在總結各地實踐探索經驗和多方理論研究成果的基礎上，以“擴權+轉權+分權”為核心內容的宅基地權利制度重構方案，可以為實施鄉村振興戰略背景下的深化改革和完善立法提供借鑒。
關鍵詞：宅基地；宅基地使用權；三權分置；農村土地
作者：宋志紅（中共中央黨校(國家行政學院)政法部）
優先股與普通股的利益分配
內容提要：優先股跨越了股權與債權的邊界。股債融合中股權與債權經濟利益狀態的趨同、組織法與合同法權利行使機制的交叉，帶來了股東間復雜的利益競爭。優先股合同權利空間或是被組織擠壓，或是在組織中膨脹，合同與組織陷入雙重失序。優先股是股不是債，優先股合同權利的邊界應在組織法的框架下劃定。作為標準的信義義務制度匹配了金融工具創新以及公司法的授權性，其關鍵在于法官通過何種方法適用模糊的法律標準以及切入復雜的商事交易。通過董事決策程序引導、控制公司決策的公平性，是信義義務司法審查中首要與核心的方法論。結合證明責任的分配機制，優先股與普通股利益分配的公平性也可能通過計算分析和判斷。由是，回應股債融合中的利益競爭，提升對信義義務制度的微觀適應，一種可能的路徑在于：程序層面，對公司治理中決策過程的認知從法律行為語境下的格式規范進化到商事交易語境下的程序公平；計算層面，在定量裁判思維下重新認識公司價值計算的意義。
關鍵詞：優先股；信義義務；商業判斷規則；整體公平；司法審查
作者：潘林（山東大學法學院）
避稅行為可罰性之探究
內容提要：避稅制裁難以形成對潛在避稅者的真正威懾和阻嚇，以罰款補償因避稅產生的稅收流失反而造成新的不公平的結果。與逃稅行為損害的是已發生的征稅權不同，避稅行為損害的是國家依據稅法規定和商業慣例取得未來特定金額的稅收收入的期待狀態，其社會危害性相對較弱。避稅行為違法性論斷所依據的價值評判標準，即以交易的法律形式確定納稅義務不符合應稅性和稅收負擔能力的判斷，無法為具體納稅義務的確定提供客觀的依據。僅因不符合稅收立法宗旨或目的，難以將符合稅法字面含義的避稅行為認定為違法。交易存在法律形式與經濟實質的脫節，是法律評價的結果。要求納稅人在納稅申報時主動如實揭示交易的經濟實質、與稅務機關就稅法條文的適用持完全一致的法律見解，不具有期待可能性。以法律形式的選擇獲取立法者未期待的稅收利益，未必建立在稅法的敵對意識之上。從規范價值論而言，避稅行為的違法性和可非難性非常薄弱。避稅處罰并非基于避稅行為具有可罰性的價值判斷，不過是在特定環境下基于特定政策目的的選擇而已。
關鍵詞：避稅；稅收籌劃；稅收利益；反避稅規則
作者：湯潔茵（中國社會科學院大學政法學院）
環境民事公益訴訟性質定位省思
內容提要：民事公益訴訟是為彌補行政執法在社會公益保障方面的不足而創制的一種特殊司法機制，不是傳統意義上的民事訴訟，不能照搬傳統民事訴訟規則。從國外一般經驗來看，環境民事公益訴訟具有嚴格依法實施、類型化發展、有限適用、行政分權擔責、法院有限能動、普通公眾參與等特性。在我國，環境民事公益訴訟被定位為侵權訴訟之一種，主要依據司法解釋運行，具有法律依據不足、混同“代位執法”訴訟與損害填補訴訟、適用泛化、行政消極卸責、司法過度能動、公眾參與不足等弊端。未來應扭轉其作為民事訴訟的錯誤定位，以公法訴訟為指向完善相關制度。就目前法治實踐而言，當務之急是修改相關司法解釋，妥善擬定民法典侵權責任編相關條款，協調民法一般規則與環境特別立法的關系，科學推進民法典之綠色化。長遠來看，應制定專門的環境公益損害救濟法，對環境公益訴訟和生態損害賠償分別作專章規定，前者應囊括民事公益訴訟與行政公益訴訟；后者應綜合利用訴訟、磋商、行政執法等多種機制，并以對《生態環境損害賠償制度改革方案》的立法轉化為核心。
關鍵詞：環境民事公益訴訟；代位執法；生態損害賠償；民法典侵權責任編
作者：鞏固（浙江大學光華法學院）
防衛限度判斷中的利益衡量
內容提要：在防衛限度判斷的學說中，利益衡量是基本相適應說的核心內涵。既有研究從正當防衛的法理根據出發，對基本相適應說進行了全方位批判，并試圖排除利益衡量在防衛限度判斷中的應用。排斥利益衡量的做法，不僅難以體現正當防衛制度的法理基礎，還會造成論者的主張自相矛盾，因而不具備合理性。正當防衛的法理根據與防衛限度判斷是兩個不同層面的問題，應當區別對待。根據憲法關于公民權利的規定，可以推知在防衛限度的判斷中利益衡量具有必要性。因此，應當從“防衛行為是否屬于能夠制止不法侵害的最低手段”以及“法益關系是否失衡”兩個方面，判斷防衛行為是否過當。對于利益均衡性的判斷，應當以法益位階為核心進行綜合分析。構成防衛過當的行為人，要么成立過失犯，減輕或者免除處罰；要么不成立犯罪，不承擔刑事責任。
關鍵詞：正當防衛；防衛限度；利益衡量；法益位階
作者：徐成（北京大學法學院）
刑事辯護率：差異化及其經濟因素分析
內容提要：對四川省2015-2016年五萬余份上網刑事一審判決書的分析，不僅揭示了辯護率的整體情況，更展示了辯護率在法院層級、地區、審理程序、犯罪類型等方面的差異。這些差異主要由特定的法律、經濟、社會等因素所決定，但尤其值得關注的是經濟因素。為提升刑事程序的公正性，必須控制乃至消除經濟因素對辯護率的影響，減少不適當的辯護率差異。具體的策略是繼續加大國家的財政投入，將被告人的經濟狀況作為“應當”指定辯護的重要指標。
關鍵詞：刑事辯護率；經濟因素；指定辯護
作者：左衛民（四川大學法學院）；張瀲瀚（四川大學法學院）
晚清西方視角中的中國家庭法
內容提要：哲美森在《中國評論》上發表的“中國刑法案例”，是目前所見《刑案匯覽》最早的英文翻譯。哲美森的翻譯，既源自他的中國民法研究計劃，也來自英國法律人對于民事習慣與判例的關注。通過對哲美森著《中國家庭法與商事法》與其所譯《刑案匯覽》案例的對勘，可見哲美森對中國家庭法中的婚約效力、嫁娶違律、立嗣繼承等問題的獨到觀察與深入研究，并由此折射19世紀下半葉西方人對中國家庭法的一般看法。回到維多利亞時代的學術背景之中，哲美森的中國家庭法研究來自于梅因等人所開創的比較歷史人類學的研究傳統，其中既有對已有研究的繼承，也有漢學研究的獨特視角與智識貢獻。同時，由于殖民者的視野局限，這種比較研究的背后也存在不可忽視的偏見與不足。
關鍵詞：家庭法；中國評論；哲美森；刑案匯覽；立嗣
作者：于明（華東政法大學法律學院）