目錄
中國法科學生留學德國四十年的回顧與展望——基于博士學位論文的考察……卜元石
從基本權(quán)理論看法律行為之阻卻生效要件——一個跨法域釋義學的嘗試……章程
多數(shù)人之債的類型建構(gòu)……李中原
書面形式與合同的成立……朱廣新
公司融資語境下股與債的界分……許德風
著作權(quán)法限制音樂專有許可的正當性……王遷
知識產(chǎn)權(quán)法與反不正當競爭法一般條款的關(guān)系——以圖式的認知經(jīng)濟性為分析視角……蔣舸
邁向公私合作型行政法……章志遠
監(jiān)察過程中的公安協(xié)助配合機制……江國華張碩
電子數(shù)據(jù)在刑事證據(jù)體系中的定位與審查判斷規(guī)則——基于網(wǎng)絡假貨犯罪案件裁判文書的分析…胡銘
基于數(shù)據(jù)主權(quán)的國家刑事取證管轄模式…梁坤
中國法科學生留學德國四十年的回顧與展望
——基于博士學位論文的考察
內(nèi)容提要：基于對中國留德法學博士學位論文的考察，可以簡要回顧改革開放四十年來中國法科學生留學德國的基本情況。四十年來，中國法科學生留德數(shù)量不斷增加，在攻讀博士學位的專業(yè)分布以及博士論文的選題方面有一定的規(guī)律可循，并且一定程度上存在就讀學校集中以及博士論文指導教師集中的現(xiàn)象。中國留德法學博士是中德法學學術(shù)交流的重要使者，其研究成果以德語發(fā)表，惠及德語區(qū)讀者；其歸國后若從事學術(shù)研究，亦有機會將其研究成果通過中文出版物傳播，對于中國相關(guān)法學學科視野的拓展、知識的豐富都起到了一定的推動作用。對于中國留學生在德攻讀法學博士學位期間以及歸國后重新融入國內(nèi)學術(shù)圈所面臨的困難的反思表明，有必要從個人與國家兩個層面深入思考如何更好地利用留學德國的契機，培養(yǎng)中國的法律人才，并使之歸國后更好地發(fā)揮才能。
關(guān)鍵詞：留學德國；法學博士學位論文；德國法；法教義學；留學國別主義
作者：卜元石（德國弗萊堡大學法律系）
從基本權(quán)理論看法律行為之阻卻生效要件
——一個跨法域釋義學的嘗試
內(nèi)容提要：法律行為因違法或悖俗而無效，向來是學界與實務聚訟的焦點。學界或借重域外學說，或整理本國案例，各種類型化的努力層出不窮。但就法學方法而言，無論何種類型化的研究，最終都必須走向釋義學，才能提供穩(wěn)定的評價系統(tǒng)。然而，法律行為阻卻生效這一問題本質(zhì)上涉及私法自治與其他價值的調(diào)和，已非奉私法自治為頂點的傳統(tǒng)民法釋義學所能涵蓋，因此必須引入憲法基本權(quán)理論的視角，才能解決這一跨法域的釋義學問題。依基本權(quán)理論，基本權(quán)的限制可以分為真正的基本權(quán)沖突與基于公益的基本權(quán)限制兩類，從而限制法律行為的強制性規(guī)定與公序良俗也可分為基本權(quán)保護型和公益實現(xiàn)型兩類規(guī)范。對于這兩類規(guī)范的適用應采取不同的釋義學框架，配合司法個案中自下而上的先例性規(guī)范抽取，以在此問題上最終建立起跨法域的釋義學分析框架。
關(guān)鍵詞：阻卻生效要件；基本權(quán)；比例原則；務實協(xié)調(diào)原則；跨法域釋義學
作者：章程（浙江大學光華法學院）
多數(shù)人之債的類型建構(gòu)
內(nèi)容提要：關(guān)于多數(shù)人之債的類型化，爭議主要在于是否需要規(guī)定不可分之債或協(xié)同之債。可分之債與不可分之債的區(qū)分只是確定多數(shù)人之債實現(xiàn)方式的一種中間性的輔助手段，而且由于二者的區(qū)分在標準上存在歧義且操作復雜，該輔助手段的實用價值有限。圍繞可分之債與不可分之債所形成的傳統(tǒng)規(guī)則大多與按份之債、連帶之債以及協(xié)同之債密切相關(guān)。編纂中的我國民法典關(guān)于多數(shù)人之債的規(guī)定，應當不采傳統(tǒng)大陸法系將可分之債、不可分之債與按份之債、連帶之債并列或者混合規(guī)定的模式，而采取以債的實現(xiàn)方式為導向的類型化模式，于按份之債和連帶之債以外設置協(xié)同之債的規(guī)定。協(xié)同之債的本質(zhì)特征在于共同實施性。在立法上設置協(xié)同之債的必要規(guī)則，既是基于多數(shù)人之債法律體系上的完備性要求，也是基于審判實踐之需。
關(guān)鍵詞：多數(shù)人之債；可分之債；不可分之債；協(xié)同之債
作者：李中原（蘇州大學王健法學院）
書面形式與合同的成立
內(nèi)容提要：合同原則上自成立時生效。合同的成立是決定合同是否及何時具有法律約束力的決定性環(huán)節(jié)。在對“要約—承諾”締約模式作出具體規(guī)定后，我國合同法還為應采取書面形式或合同書形式訂立的合同確立了特別的合同成立規(guī)則，如“自當事人簽字或者蓋章時合同成立”及“一方履行主要義務，對方接受的，該合同成立”。系統(tǒng)地看，這些特別規(guī)則不僅在法學理論、法律邏輯及規(guī)范體系上存在明顯缺陷，而且在交易實踐中引發(fā)合同“倒簽”、交易機會主義等不良現(xiàn)象。對合同形式自由與形式強制之間的關(guān)系、簽字或蓋章的規(guī)范意義、法定書面形式的構(gòu)成要件及不遵守書面形式的法律后果缺乏深入、系統(tǒng)的理解，是形成立法瑕疵的主要原因。民法典合同編有必要對書面形式與合同成立之間的規(guī)范關(guān)系設計新的構(gòu)造。
關(guān)鍵詞：合同的成立；合同的形式；形式自由；形式強制；書面形式
作者：朱廣新（中國社會科學院法學研究所）
公司融資語境下股與債的界分
內(nèi)容提要：雖然股與債具有不同的法律地位，且公司法與合同法確立了關(guān)于股與債的不同規(guī)則，但在企業(yè)融資的經(jīng)濟現(xiàn)實中，股與債常常被混合使用。就經(jīng)濟實質(zhì)而言，普通債權(quán)人的權(quán)利不過是一種相對于擔保債權(quán)人的買入期權(quán)，而股權(quán)是一種股東對普通債權(quán)人的買入期權(quán)。在此意義上，股與債不過是公司融資交易中的兩個有名合同。在這兩個有名合同之間，存在數(shù)量眾多、類型豐富的無名合同。在不違反借貸管制、利息管制、公司資本管制的前提下，這些無名合同不應被認定為無效。在定性上，是否參與全部利潤的按比例分配，是區(qū)別股與債的關(guān)鍵要素。而單純擁有組織法上的投票權(quán)、董事委派權(quán)、利潤分配權(quán)甚至有名義上的股東資格，都不宜作為將債權(quán)認定為股權(quán)的充分依據(jù)。現(xiàn)行法僵硬地區(qū)分股與債的做法，往往會導致對當事人真實意思的錯誤解釋，并不恰當?shù)仄茐漠斒氯酥g原來自愿設定的風險分配。尊重當事人關(guān)于股債安排的自由約定，不僅適用于公司融資交易，也適用于非公司法下的各類合同，如擔保交易和具有分擔風險屬性的借款交易。
關(guān)鍵詞：股權(quán)；債權(quán)；企業(yè)融資；明股實債；公司重整
作者：許德風（北京大學法學院）
著作權(quán)法限制音樂專有許可的正當性
內(nèi)容提要：音樂作品的特殊性在于其傳播通常需要借助音樂表演的錄音。欣賞音樂的主要渠道在前網(wǎng)絡時代主要為購買音樂表演的錄音制品，在網(wǎng)絡時代為點播或下載音樂表演的錄音。如果大量音樂作品的權(quán)利人對于錄制、發(fā)行和通過網(wǎng)絡以交互式手段傳播音樂錄音的權(quán)利發(fā)放專有許可，會影響人們欣賞風格各異的音樂表演，從而損害音樂文化的多樣性。通過非自愿許可對此種專有許可進行限制具有正當性。同時，要提供音樂錄音的點播和下載，還需要針對表演和錄音取得許可。如果各錄音制作者向一家數(shù)字音樂平臺發(fā)放數(shù)量占絕對優(yōu)勢的音樂錄音的專有許可，人們欣賞音樂的主要渠道就會被壟斷。基于我國實體唱片市場幾乎消亡的現(xiàn)實，對此種專有許可進行干預具有正當性。與設定非自愿許可相比，為表演和錄音的專有許可規(guī)定法定期限更具有可行性。
關(guān)鍵詞：音樂作品；專有許可；制作錄音制品法定許可；強制許可
作者：王遷（華東政法大學）
知識產(chǎn)權(quán)法與反不正當競爭法一般條款的關(guān)系
——以圖式的認知經(jīng)濟性為分析視角
內(nèi)容提要：在非典型信息成果和非傳統(tǒng)利用方式大量出現(xiàn)的背景下，正確認識著作權(quán)法、專利法、商標法等具體知識產(chǎn)權(quán)部門法和以反不正當競爭法一般條款為代表的兜底規(guī)范之間的關(guān)系，具有重大意義。兜底規(guī)范被頻繁用于調(diào)整新型創(chuàng)新活動的現(xiàn)象引發(fā)了顧慮，但停留在本體論層面的研究并不能為糾偏提供完善的指引。激勵創(chuàng)新是高度復雜的認知任務，其完成離不開認識論層面的分析。具體知識產(chǎn)權(quán)部門法代表高效的圖式化認知，能為解決細分創(chuàng)新領(lǐng)域的認知難題提供結(jié)構(gòu)化經(jīng)驗，大幅提升認知效率。兜底規(guī)范則代表迫不得已的非圖式化認知，所提供的經(jīng)驗在數(shù)量和質(zhì)量方面都無法與具體知識產(chǎn)權(quán)部門法媲美。創(chuàng)新規(guī)則體系的發(fā)展方向是在謹慎對待信息產(chǎn)權(quán)擴張的前提下充分利用和發(fā)展圖式，而非放任兜底規(guī)范的濫用。
關(guān)鍵詞：知識產(chǎn)權(quán)；反不正當競爭；兜底規(guī)范；圖式；認知心理學
作者：蔣舸（清華大學法學院）
邁向公私合作型行政法
內(nèi)容提要：在我國社會轉(zhuǎn)型時期的行政法治實踐中，一種全景式的公私合作治理新動向正在生成。面對合作行政模式的興起，建立在公私對立基礎(chǔ)之上、以行政合法性控制和行政相對人權(quán)利保障為取向、以司法審查為后盾的傳統(tǒng)行政法學遭遇了結(jié)構(gòu)性挑戰(zhàn)，在行政法觀念與原則、行政法關(guān)系與主體、行政法行為與責任等不同層面面臨艱巨的重整任務。為順應合作行政時代的現(xiàn)實需求，建構(gòu)中觀部門行政法意義上的合作行政法尤為必要。在有效履行行政任務的目標下引入輔助性原則和合作原則，在界限論和責任論的建構(gòu)進路中引入國家保留和國家擔保概念，在法治國家轉(zhuǎn)向合作國家的背景下重述行政主體論、行為論和救濟論，是建構(gòu)合作行政法的基本任務。
關(guān)鍵詞：公私合作；合作國家；行政法學；合作行政法
作者：章志遠（華東政法大學）
監(jiān)察過程中的公安協(xié)助配合機制
內(nèi)容提要：基于監(jiān)察法授權(quán)的不完整性與非對稱性，監(jiān)察機關(guān)必須借助公安機關(guān)等執(zhí)法部門的協(xié)助配合，方能充分行使監(jiān)察職能，履行監(jiān)察職責。較諸其他執(zhí)法機關(guān)，公安機關(guān)的協(xié)助配合對于監(jiān)察職能的有效行使尤為重要。構(gòu)建科學有效的警監(jiān)協(xié)助機制，在監(jiān)察法治體系建設中居于基礎(chǔ)地位。在規(guī)范意義上，構(gòu)建警監(jiān)協(xié)助機制應基于“互相配合，互相制約”的憲法原則，明確協(xié)助配合的事項范圍，規(guī)范協(xié)助配合之申請、審批、執(zhí)行等程序機制，厘定協(xié)助配合之管轄、法律適用、人員經(jīng)費以及責任分配等配套機制。現(xiàn)階段，鑒于制度供給的闕如，警監(jiān)協(xié)助工作只能通過出臺較低位階的規(guī)范性文件予以調(diào)試。為長遠計，有必要制定監(jiān)察程序法，修改警察法等相關(guān)法律，并出臺配套的法律法規(guī)，逐步形成權(quán)威、高效、完備的監(jiān)察協(xié)助配合機制。
關(guān)鍵詞：警監(jiān)協(xié)助；政務連帶；監(jiān)察程序法；監(jiān)察協(xié)助
作者：江國華；張碩（武漢大學法學院）
電子數(shù)據(jù)在刑事證據(jù)體系中的定位與審查判斷規(guī)則
——基于網(wǎng)絡假貨犯罪案件裁判文書的分析
內(nèi)容提要：互聯(lián)網(wǎng)時代，電子數(shù)據(jù)在刑事審判中的重要性日益彰顯。然而，在規(guī)則層面與審判實踐層面，對電子數(shù)據(jù)的定位卻呈現(xiàn)顯著差異。通過對北大法意中國裁判文書庫收錄的2005-2015年網(wǎng)絡假貨犯罪案件裁判文書的分析發(fā)現(xiàn)，電子數(shù)據(jù)在刑事審判實踐中存在定位泛化的問題，相關(guān)審查判斷規(guī)則主要圍繞電子數(shù)據(jù)的真實性展開，其關(guān)聯(lián)性審查本質(zhì)上也是真實性審查，其合法性審查亦主要是為了保障真實性。電子數(shù)據(jù)鑒定雖然被廣泛適用，卻未能發(fā)揮預期作用，而專家輔助人的引入尚處于初級階段。為了準確定位電子數(shù)據(jù)并發(fā)揮其應有的作用，應在廣義理解電子數(shù)據(jù)的基礎(chǔ)上，在真實性與正當程序保障的價值權(quán)衡中，構(gòu)建適應互聯(lián)網(wǎng)時代需求的電子數(shù)據(jù)審查判斷規(guī)則。
關(guān)鍵詞：電子數(shù)據(jù)；證據(jù)體系；真實性；合法性；關(guān)聯(lián)性
作者：胡銘（浙江大學光華法學院，浙江大學司法鑒定中心）
基于數(shù)據(jù)主權(quán)的國家刑事取證管轄模式
內(nèi)容提要：關(guān)于電子數(shù)據(jù)的刑事取證管轄，在國家層面形成了數(shù)據(jù)存儲地模式和數(shù)據(jù)控制者模式兩大方案。傳統(tǒng)的數(shù)據(jù)存儲地模式以國家疆域為基礎(chǔ)，因其適用困難、取證效率低下而已經(jīng)有所松動。數(shù)據(jù)控制者模式則依托跨境云服務提供者，實現(xiàn)了對數(shù)據(jù)存儲地模式的部分取代。刑事數(shù)據(jù)取證管轄模式的變革，從根本上講，乃是各國立足于自身國家利益最大化而對數(shù)據(jù)資源實施掌控所致，而數(shù)據(jù)特例主義的提出也對適用于有形實物的傳統(tǒng)管轄模式構(gòu)成了沖擊。我國應當正視國際上的變革趨勢，在數(shù)據(jù)主權(quán)國家戰(zhàn)略的基礎(chǔ)上，著力探索刑事數(shù)據(jù)取證管轄模式的中國方案。具體而言，在堅持數(shù)據(jù)存儲地模式的同時，有必要設定例外情形；在把握數(shù)據(jù)控制者模式之優(yōu)勢的同時，亦需針對他國采取該模式給我國帶來的危害予以對等回應；在程序主義數(shù)據(jù)主權(quán)的框架下，加強與其他國家的平等協(xié)商與合作，構(gòu)建適用于電子數(shù)據(jù)的刑事取證管轄互惠模式。
關(guān)鍵詞：電子數(shù)據(jù)；數(shù)據(jù)主權(quán)；取證模式；刑事管轄
作者：梁坤（西南政法大學刑事偵查學院（國家安全學院））