目錄
法官個體本位抑或法院整體本位——我國法院建構與運行的基本模式選擇……顧培東
執法能力的損耗與重建——以基層食藥監執法為經驗樣本……劉楊
懲罰性賠償的行政法反思……趙鵬
民法典中債權讓與和債權質押規范的統合……李宇
民法典編纂視野下合同法第402條、第403條的存廢……方新軍
協助決定取代成年監護替代決定——兼論民法典婚姻家庭編監護與協助的增設……李霞
他行為能力問題研究……陳興良
注意義務的規范本質與判斷標準……陳璇
被追訴人的權利處分:基礎規范與制度構建……郭松
“八議”源流與腹邊文化互動……蘇亦工
致性解釋原則在國際貿易行政案件中的適用……彭岳
法官個體本位抑或法院整體本位
——我國法院建構與運行的基本模式選擇
內容提要：法官個體本位與法院整體本位是法院建構與運行的兩種基本模式。我國法院改革在某種程度上呈現出對法官個體本位模式的趨從，但憲法制度安排、法院在政治結構中的地位、司法的社會生態、對法官的激勵與約束條件以及綜合統籌運用審判資源的要求等，都決定了我國法院建構應當堅持法院整體本位。學術界從技術化層面論證的“法官獨立”以及以此為核心的法官個體本位，都經不起實踐邏輯的檢驗。法院改革的方向，不應是從法院整體本位轉向法官個體本位，而應是從以院庭長為主導的法院整體本位轉向以法官為主導的法院整體本位。當前法院的綜合配套改革亦應在這一理念下進行，滿足并完善法院整體本位所要求的基本要素。
關鍵詞：法院改革；法官個體本位；法院整體本位；法官獨立
作者：顧培東（四川大學法學院教授）
執法能力的損耗與重建
——以基層食藥監執法為經驗樣本
內容提要：執法是一個交織著執法偏差與執法糾偏的復雜實踐，執法能力的損耗與重建是理解這一復雜實踐的有益視角。執法能力會因行政體制內部張力而有所損耗，產生內部控制失靈、執法地方化、部門“孤島化”等問題。執法能力也會在社會中發生損耗，造成執法資源稀釋、執法過程異化等現象。面對執法能力的損耗，執法者應通過靈活執法、解釋和創造規則、集中執法資源、建構執法空間等策略，在一線執法場景中再造執法能力。立法者和決策者也應不斷改革和優化執法體制，通過強化執法控制、重構執法責任、延伸執法組織、動員社會力量來推動執法能力的重建。以基層執法經驗作為分析樣本，理解執法能力的損耗與重建機理，有助于從整體上把握轉型期中國執法的實踐邏輯，為當下的執法體制改革和執法能力建設帶來啟發。
關鍵詞：執法偏差；執法能力；執法過程；執法體制；一線執法
作者：劉楊（中南財經政法大學法學院講師）
懲罰性賠償的行政法反思
內容提要：懲罰性賠償在我國的引入和發展是對行政規制失靈的回應。該制度在激勵私人參與公共規制的同時，也帶來了過度的、缺乏效率的訴訟，導致法律規范當中不合理、不一致和表意模糊的內容被高度濫用。為此，司法系統需要發展和提高調控私人行動的技術與能力。我國過去偏于倚重行政規制，在此背景下引入懲罰性賠償，需要在制度設計層面作大量精細化處理，確保懲罰性賠償與既有行政規制體系的功能相協調，并在制度演進過程中兼顧彼此。
關鍵詞：行政規制；懲罰性賠償；職業索賠；請求行政機關履職之訴
作者：趙鵬（中國政法大學法治政府研究院副教授）
民法典中債權讓與和債權質押規范的統合
內容提要：債權已成為現代交易的重要標的，實務中多采用債權讓與或債權質押形式，兩者在經濟功能與法律規則上高度相似。我國合同法與物權法分別規定債權讓與和應收賬款質押，可適用的債權范圍不一致，且各有法律漏洞：合同法未規定債權轉讓對第三人的效力，物權法未規定債權質押的對內效力與對債務人的效力。此種雙軌制對司法實務造成諸多困擾，且無法適應交易需求，減損了制度效用。改進方向應是采用功能主義方法，統合債權讓與和債權質押規則，包括統一標的范圍，統一對外效力與對內效力規則，僅就債權質押的個別特殊事項設置特別規則。在民法典合同編中單設保理合同一章，不足以解決問題，且有違法典體系效益最大化之本旨，不如著力于債權讓與一般規范的充實和完善。
關鍵詞：債權讓與；債權質押；應收賬款質押；保理；資產證券化
作者：李宇（上海財經大學法學院副教授）
民法典編纂視野下合同法第402條、第403條的存廢
內容提要：合同法第402條、第403條的原初立法目的是為了解決外貿代理的特殊問題，在合同法立法過程中上述條文的體系位置和具體內容數易其稿。由于對所移植的制度的了解不徹底和本國特殊因素的刺激，上述條文的內容出現了嚴重異化。尤其是第402條，其既不屬于大陸法系，也不屬于英美法系。第402條將第403條代表的不公開本人代理制度對合同相對性的沖擊放大了若干倍，對第三人的影響非常大。在原初的立法背景消失以后，第402條、第403條在司法實踐中引發了諸多亂象。上述條文的存在不但沒有起到簡化法律關系的作用，反而被當事人頻頻用來逃避責任、規避法律。各級各地法院的判決經常出現理解不一和同案不同判的現象。民法典編纂中，應該將第402條徹底刪除，第403條則可以通過改變體系位置和明確限制條件予以保留。這樣一方面可以維持合同相對性原則不動搖，另一方面也可以彌補傳統大陸法系在受托人破產時可能出現的不公平問題。
關鍵詞：間接代理；不公開本人的代理；介入權；選擇權；合同相對性；名義標準
作者：方新軍（蘇州大學王健法學院教授）
協助決定取代成年監護替代決定
——兼論民法典婚姻家庭編監護與協助的增設
內容提要：承認心智殘疾人有民事行為能力的協助決定制度，與傳統民法否認心智殘疾人的民事行為能力的替代決定制度根本不同。協助決定制度作為21世紀的新制度，廣泛應用于兩大法系的立法和實踐中且獲得了積極的效果。我國民間和司法實踐也較為豐富。藉民法典編纂之機，監護應作為一章增設在婚姻家庭編草案收養章之后，區分兒童監護和成年監護，成年監護又區分監護和協助。成年監護之監護一節應增設最后監護原則和最小監護原則，明確監護和協助的適用順序，從而逐步架空完全監護的適用并為其廢除做準備；應賦予殘疾人訴權以保障本人的程序參與；應增加“尊重本人自我決定”作為監護人執行職務的標準；應新設特定監護措施。協助一節應對民法總則第33條進行規范續造，增設持續性代理協議和醫療預先指示的規定。
關鍵詞：成年監護；協助決定；替代決定；行為能力；婚姻家庭編
作者：李霞（華東政法大學教授）
他行為能力問題研究
內容提要：他行為能力是一個在刑法理論中存在重大爭議的概念，爭議的焦點在于：如何確定他行為能力在犯罪論中的體系性地位。行為論的觀點認為，他行為能力屬于是否存在刑法意義上的行為的問題，應在行為論中考察他行為能力。不法論的觀點認為，他行為能力是違法阻卻事由判斷的根據之一，應在不法論中考察他行為能力。責任論的觀點認為，他行為能力是責任非難的根據之一，應在責任論中考察他行為能力。他行為能力是行為人選擇實施其他行為的可能性，其與意志自由一體兩面，屬于刑法意義上的行為的成立要素。通過否定他行為能力的存在，可以排除行為的存在，從而否定犯罪的成立。因此，行為論的觀點是正確的。
關鍵詞：他行為能力；意志自由；行為論
作者：陳興良（北京大學法學院教授）
注意義務的規范本質與判斷標準
內容提要：注意義務本質上是能力維持規范，其機能在于將行為人遵守行為規范的能力維持在一定的水平之上。因此，注意義務概念以行為人有遵守行為規范之心卻無遵守行為規范之力為適用前提。從刑法目的、理論思維以及政策效果等方面綜合分析，注意義務“標準人”的設定，只能以行為人本人的能力為基礎。通過填充規范可以類型性地推斷注意義務，也可以劃定被容許的風險的邊界，但行為人的能力始終是業務過失犯中判斷注意義務違反性的“壓艙石”。一方面，司法者需要借助個人能力關聯性標準對填充規范加以甄別；另一方面，被容許的風險的成立，除了要求行為須符合填充規范，還要求行為人在實施行為時現實地處于欠缺結果避免能力的狀態。
關鍵詞：過失犯；注意義務；標準人；被容許的風險
作者：陳璇（中國人民大學刑事法律科學研究中心研究員）
被追訴人的權利處分：基礎規范與制度構建
內容提要：被追訴人處分權利是現代刑事訴訟維系協商性乃至行政式案件處理方式正當性的關鍵機制。我國在制度層面明確確立被追訴人權利處分機制，既有現實必要，也有理論根據。當然，認可被追訴人處分權利，并不等于任何條件下的權利處分都具有正當性，更不意味著權利處分可以不受任何限制。相反，被追訴人處分權利必須滿足特定的程序與實體要件，并受他人權利、法律優位與公共利益等因素的制約。鑒于權利處分必然減損被追訴人受法律保護的程度，再加上我國保障被追訴人權利處分合法性的相關機制存在較多疏漏，當前在制度構建方面最為緊要的工作是明確權利處分的構成要件與可處分的權利范圍，并確立必要的核查機制，以防止被追訴人的權利處分淪為公權力主體實現特定目的的工具。
關鍵詞：權利處分；程序選擇；處分限度
作者：郭松（四川大學法學院副教授）
“八議”源流與腹邊文化互動
內容提要：“八議”律條自曹魏入律以后，經晉唐以迄明清，成為中國固有法律的鮮明特征之一；但近世西學東漸以來，亦曾飽受訾議。“八議”語源出自《周禮》“八辟”，或許在某種抽象意義上反映了兩周時代的禮制精神。申言之，“八辟”可能是出自君臣之禮，或君臣之禮的某一環節，以示君主對臣下的體恤和優撫。從兩周時代的國體、政體和君臣關系考察，這種君臣之禮的存在也是可能的。本文進而比較了中原王朝與邊疆諸族政權在君臣關系和政治倫理等領域的差異，指出前者是尊卑關系，后者是主奴關系，倫理亦然。源于八辟的八議律條是中原政權的獨特創造，有賴于農耕文化的支撐；在以游牧、漁獵文化為主導的邊疆政權入主之時，便難免會發生種種變異。
關鍵詞：八辟；《周禮》；君臣倫理；農耕文化；游牧漁獵文化
作者：蘇亦工（清華大學法學院教授）
一致性解釋原則在國際貿易行政案件中的適用
內容提要：最高人民法院《關于審理國際貿易行政案件若干問題的規定》第9條規定了一致性解釋原則，意圖通過司法審查的方式促使行政行為符合國際條約特別是WTO協定的相關規定。出于國際主義政策考量，該原則要求國內法院承擔職責，積極整合國內法與國際法體系。司法實踐表明，在條約適用、解釋和履行制度尚不成熟的國內法語境下，中國法院通常回避適用一致性解釋原則。即使在適用該原則的案件中，相關判決也因缺乏方法論意識而難有啟示意義。究其原因，第9條項下的一致性解釋原則片面強調國際主義理據，忽視了國內法體系中解釋權限的分配現狀。為切實發揮該原則的體系整合功能，實現國內法與國際法體系的良性互動，應將一致性解釋原則嵌入司法遵從原則之中。
關鍵詞：國際貿易行政案件；一致性解釋原則；司法遵從原則；解釋權限
作者：彭岳（南京大學法學院教授）