目錄
·個人信息使用與保護的法律機制·
探索激勵相容的個人數據治理之道
——中國個人信息保護法的立法方向……周漢華（3-23）
被遺忘權：傳統元素、新語境與利益衡量……劉文杰（24-41）
個人信息大數據與刑事正當程序的沖突及其調和……裴煒（42-61）
侵犯公民個人信息罪“情節嚴重”的法理重述……石聚航（62-75）
判例自發性運用現象的生成與效應……顧培東（76-96）
民法總則中非法人組織權利能力之證成……張其鑒（97-115）
存款貨幣的權利歸屬與返還請求權
——反思民法上貨幣“占有即所有”法則的司法運用……朱曉喆（116-135）
實用藝術作品在著作權上之獨立性……馮曉青、付繼存（136-154）
認繳制后公司法資本規則的革新……丁勇（155-174）
羈押必要性審查制度試點研究報告……陳衛東（175-194）
清律“家人共盜”的法思想源流……謝晶（195-208）
內容提要
個人信息使用與保護的法律機制
探索激勵相容的個人數據治理之道
——中國個人信息保護法的立法方向
作者周漢華，中國社會科學院法學研究所研究員
內容提要：在大數據時代，信息控制者對于個人信息有很強的利用激勵而缺乏同等程度的保護激勵。如果法律規則只是簡單施加各種禁止性或者強制性規定，勢必因為激勵不相容影響有效實施。盡管立法模式不同，不論歐盟還是美國，近年來都在探索建立激勵相容的個人數據治理體系。我國目前的個人信息保護相關立法存在法律要求與信息控制者內部治理機制脫節、刑法制裁與其他法律手段脫節、責任規范與行為規范脫節等問題。個人信息保護法應以培育信息控制者內部治理機制為目標，以構筑有效的外部執法威懾為保障，促使信息控制者積極履行法律責任，并對違法行為予以制裁。個人信息保護法應確認信息主體在公法上的個人信息控制權，不能也不應該回避基本權利話語。個人信息保護法的實施，需要先從信息安全風險管理角度切入，由易到難，循序漸進，推動激勵相容機制實現。
被遺忘權——傳統元素、新語境與利益衡量
作者劉文杰，中國傳媒大學法律系副教授
內容提要：以同意權開始，以刪除權( “被遺忘權”) 收尾的一整套個人數據權利建立在“個人信息自治” 的理念之上，體現了更高水平的個體權利保護，是對新媒介技術及其催生的互聯網社會的法律應對。一方面，這些權利具有絕對權的某些特征，另一方面，它們并非放之四海而皆準，其最佳適用場合為當事人為平等主體的民事交易交往語境，包括21世紀新興的社交網絡。于此，是否以及在多大程度上利用公民個人信息，決定于當事人的意思。而當被遺忘權指向對互聯網上舊聞及其搜索鏈接的刪除時，則進入了新的語境，即新聞報道和信息自由對人格利益的侵入。此時，是否以及在多大程度上披露個人信息，決定于公共利益的需要，須考慮所報道事件的公共屬性、信息的時效性和報道對當事人將會造成的影響。將舊報道置于互聯網存檔具有重大公共價值，且不屬于對當事人進行新聞聚焦，故個體人格保護原則上應讓位于信息自由。基于類似的利益衡量，應當認為，如源網址的公開不構成侵權，只有在極特殊的情況下才允許發生移除姓名搜索鏈接的后果。
個人信息大數據與刑事正當程序的沖突及其調和
作者裴煒，北京航空航天大學副教授
內容提要：信息革命引發現代國家治理發生相應變革，這集中體現在國家權力與公民權利的互動上。在此背景下，個人信息保護不僅針對信息本身，還應防止因個人信息被濫用而侵害公民的合法權益。具體到刑事司法領域，以個人信息為基礎的大數據在介入犯罪治理活動后，其具有的過程性和算法依賴性、以行為模式為前提假設的預測性、基于數據挖掘的新認知范式和數據碎片性等特性，引發犯罪治理思路和模式的相應轉變，這尤其表現在兩個方面：一是服務于刑事訴訟的數據收集、存留及共享義務的擴張，二是風險防控思維下犯罪治理活動啟動時點的前移。個人信息大數據在助力犯罪風險評估從而優化刑事司法資源配置的同時，亦與刑事正當程序發生沖突，其中又以無罪推定原則、控辯平等原則和權力專屬原則為甚。鑒于社會信息化的總體趨勢，要調和這些沖突，需要以信息革命引發的“權力—權利” 二元互動關系變革為出發點，尋求犯罪控制與保障人權兩項刑事司法基本價值之間的新平衡點，并對具體的程序規則進行修正。
侵犯公民個人信息罪“情節嚴重”的法理重述
作者石聚航，南昌大學法學院講師
內容提要：“情節嚴重”的認定是侵犯公民個人信息罪的關鍵問題之一。司法解釋對“情節嚴重” 的認定采取了混合認定模式，這容易導致犯罪評價次序錯位、“情節嚴重”內涵不清、刑法有演變為風險防控法之虞、司法實踐認定“避難就易”等后果。理論上應當明確“情節嚴重” 屬于違法構成要件要素，其內涵是反映法益侵害程度的客觀事實;在界定“情節嚴重”的內涵時，應摒棄人身危險性、惡劣社會影響等要素;違法所得數額與侵犯公民個人信息罪的法益侵害及其程度沒有必然聯系，不應被規定為“情節嚴重”的認定標準之一。
判例自發性運用現象的生成與效應
作者顧培東，四川大學法學院教授
內容提要：司法實踐中，各主體自發運用判例參照比附待訴、待決案件的現象，正在我國悄然而廣泛地興起。不同于案例指導制度，判例自發性運用現象有其自身的一系列特征。這種現象生成的外部因素在于裁判文書上網所形成的“互聯網+” 效應，而內在因素主要包括我國司法中規范資源的不足與缺失、司法自我認同與社會認同的廣泛形成、訴訟特征的重要現實變化等。在這種自發性運用中，判例與待決案件情境的匹配性、訴訟主體運用判例的利己激勵、主體在運用中的競爭與博弈、對案件處理合理性的趨從，能夠有效地促進司法審判中法律適用水平的提高，尤其是能夠有效地匯聚和運用人民法院整體智慧與經驗，隨機地解決各種疑難、復雜或新類型案件，并為人民法院的整體發展開辟新的路徑。判例自發性運用現象對法學理論研究的轉型與深化，對法律規范體系及法律規范生成機制的改善，亦能產生重要影響。
民法總則中非法人組織權利能力之證成
作者張其鑒，北京大學法學院博士研究生
內容提要：《中華人民共和國民法總則》創設了非法人組織這一概念，并明確了其主體地位，但卻沒有賦予其像自然人、法人一樣的權利能力，有違主體平等原則，應屬立法缺陷。在歷史淵源上，權利能力是一項主體性思維工具，初衷在于從法律層面上解決生物人與法律人作為權利主體的合一，并客觀上實現了自然人與法人在人法框架下的統一。在概念使用上，權利能力是抽象立法技術的結果，是僅僅表征主體資格的空殼和標簽，規范層面上有且只有主體屬性。對于民事主體在具體權利范圍上的差異，應該單列研究，不能與權利能力混為一談。對于胎兒、死者等的利益保護，應該在抽象權利能力的概念框架下通過二重命題解決，不能對權利能力在主體資格意義上作具體化和切割。團體取得權利能力不以獨立財產責任為必要，主要理由在于法人本質理論不以財產能力為基礎，實定法上無獨立責任之團體已經取得權利能力。法律實證主義決定了團體取得權利能力的基礎是國家承認行為，國家對團體類型的塑造表明獨立責任是其結果而非條件。非法人組織是法定民事主體，以登記和類型強制為前提，盡管缺乏財產獨立性，但完全具有權利能力，立法應予明定。
存款貨幣的權利歸屬與返還請求權
——反思民法上貨幣“占有即所有”法則的司法運用
作者朱曉喆，上海財經大學法學院教授
內容提要：民法上實物貨幣或現金貨幣原則上適用動產物權的法則，貨幣“占有即所有”僅發揮有限的推定作用。存款貨幣是存款人根據存款合同而對銀行享有的債權，與現金貨幣一樣發揮著記賬和支付結算的功能，因此很多學者和法院將現金的“占有即所有”法則轉用于存款貨幣，以解決存款的歸屬和返還問題。對我國司法實務中采用貨幣“占有即所有”法則解決糾紛的案件進行類型化的梳理，可歸納出借用賬戶、錯誤轉賬、專戶存款三類案件。在這三類案型中，無一需要借助“占有即所有”法則即可解決相應的問題。借用他人賬戶存入資金案型中，根據賬戶戶主與銀行之間的存款合同關系，即可認定戶主為存款貨幣權利人，原權利人不可主張物權性返還請求權。在錯誤轉賬案型中，受款人根據銀行轉賬而沒有法律根據地取得他人財產，錯誤付款人針對受款人享有不當得利返還請求權。在商事金融交易領域中的保證金和證券交易結算資金，根據專門賬戶、資金特定化來判定該存款貨幣的權利歸屬。存款貨幣的權屬認定和返還請求權不宜作統一規定，司法實踐中應就不同的存款貨幣糾紛案型，依各該領域的具體法則判定存款貨幣的權利歸屬及其返還請求權的相應效力。
實用藝術作品在著作權法上之獨立性
作者馮曉青，中國政法大學民商經濟法學院教授；付繼存，中國政法大學民商經濟法學院助理研究員
內容提要：實用藝術作品納入著作權法保護體系，是實現著作權法保護和鼓勵創作、促進文化科學事業發展與繁榮之立法宗旨的重要方面。但是，我國著作權法對實用藝術作品的保護缺乏內在一致性。在二十余年的法律適用過程中，立法的模糊處理、理論上的爭執、司法的摸索以及學理與司法實踐的脫節始終糾纏在一起，影響人們的認識及司法裁判的合理統一。為了明晰保護邏輯、界定保護對象與范圍、規范法律規則的適用、促進實用藝術作品相關產業的發展，應當在著作權法上明確實用藝術作品的獨立地位，即將其作為著作權法中一類獨立的受保護的客體，并將其界定為玩具、家具、飾品等實用功能與審美意義整體產生的空間藝術作品，以彰顯其獨立于美術作品的特質。在著作權法語境下，實用藝術作品的實用功能不受保護，應當納入著作權法中的公共領域為人們自由地使用，這是法律評價的結果，并成為藝術部分獲得著作權法保護的對價。
認繳制后公司法資本規則的革新
作者丁勇，華東政法大學副教授
內容提要：現行公司法資本規則仍以實繳制為模型，無法適應認繳制后公司僅享有出資債權的資本結構。主體規則上，應將債權人限定為公司。到期規則上，應取消由股東事先對出資債權設定期限的要求，交由有限責任公司股東會或股份有限公司董事會決議自治。對于公司非破產條件下的出資加速到期，組織法方案和代位權方案均有根本缺陷，應采強制執行出資債權方案。處分規則上，禁止出資債務免除、延期、更新或替代履行，禁止股東并限制公司抵銷出資債權，轉讓、質押和強制執行出資債權不應有足值的要求，董事依勤勉義務獨立地判斷出資債權的價值。計量規則上，改變實繳制下僅以實收資本作為分配標尺的做法，在股東明顯缺乏履行能力或約定出資期限時，應對出資債權作減值處理并阻卻公司利潤分配，回歸注冊資本責任擔保本義。
羈押必要性審查制度試點研究報告
作者陳衛東，中國人民大學法學院教授
內容提要：為探索2012年刑事訴訟法第93條規定的羈押必要性審查制度的實施機制，中國人民大學訴訟制度與司法改革研究中心在A省W市開展了為期兩年的試點研究。試點的內容是羈押必要性審查制度落實的各項支撐機制，包括歸口管理、公開聽證、風險評估、跟蹤監督等。在兩年試點期間，羈押必要性審查人數較之試點前增加了57.4%，占同期全市批捕人數的9.2%;適用案件范圍逐步擴大，但仍然主要適用于審查起訴階段的案件;審查后的釋放或變更強制措施建議采納率高達99.6%;在14%的案件中采用了公開聽證的訴訟化方式進行審查，取得了良好的法律效果與社會效果。基于試點的發現，完善羈押必要性審查制度，需要在理論上明確：羈押必要性審查的制度性質是對逮捕適用條件的持續、定期審查，具有司法權屬性，對羈押必要性審查應進行訴訟化改造并將建議權改為決定權;同時，應更新對偵查保密原則的傳統認識，向辯方開示與逮捕適用條件有關的證據，以便辯方有效參與羈押必要性審查程序。
清律“家人共盜”的法思想源流
作者謝晶，中國政法大學法學院講師
內容提要：在儒家的治國平天下理想及方案中，教化是其重要部分。以《大清律例》為代表的傳統律典因深受儒家之影響，也將這一理念容納進來，并在有關“家人共盜”問題的律例中集中展現，在賦予尊長對卑幼的專制之權時，亦給他們附加教化之責——“養不教，父之過”的“連坐”責任。在儒家看來，推行教化的理想方式是禮樂(而非刑政)。禮樂源自人心、順應人性，能在較大程度上發揮預防犯罪、維護社會秩序的效用。歷代王朝在將這一理念轉化為法律制度并運用于實踐之中時，片面強調百姓中家長的責任，忽略“為民父母”的統治者所應同樣負有的(甚至更大的)責任，在一定程度上反映出君主推諉自身責任的心理。