目錄
·馬克思主義法學(xué)專論·
馬克思主義法律理論中國化的當(dāng)代意義……封麗霞（3-17）
公眾意見影響法官決策的理論和實(shí)驗(yàn)分析……陳林林（18-35）
民法總則法源條款的缺失與補(bǔ)充……于飛（36-51）
抵押權(quán)時(shí)效問題的民法表達(dá)……鄒海林（52-66）
受害人特殊體質(zhì)與損害賠償責(zé)任的減輕
——最高人民法院第24號指導(dǎo)案例評析……程嘯（67-86）
離婚協(xié)議中的“贈與子女財(cái)產(chǎn)”條款研究……陸青（87-105）
環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)與環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)控制的法律體系建構(gòu)……馬寧（106-125）
確認(rèn)之訴的限縮及其路徑……劉哲瑋（126-145）
受賄犯罪的保護(hù)法益……張明楷（146-166）
認(rèn)罪認(rèn)罰案件的證明標(biāo)準(zhǔn)……孫長永（167-187）
公司屬人法的確定：真實(shí)本座主義的未來……邢鋼（188-208）
內(nèi)容提要
馬克思主義法學(xué)專論
馬克思主義法律理論中國化的當(dāng)代意義
作者封麗霞，中共中央黨校政法教研部教授
內(nèi)容提要：馬克思主義創(chuàng)始人的法律理論，與當(dāng)代中國特色社會主義法治理論具有某種高度契合性和統(tǒng)一性。馬克思主義法律理論中國化表現(xiàn)為，以馬克思主義世界觀與方法論來認(rèn)識中國法治建設(shè)的歷史特點(diǎn)、現(xiàn)實(shí)國情并指導(dǎo)中國法治的具體實(shí)踐，以中國特色社會主義法治理論推動馬克思主義法律理論與時(shí)俱進(jìn)、不斷發(fā)展。馬克思主義基本原理對于當(dāng)代中國法治發(fā)展的啟示意義主要體現(xiàn)為：它揭示了東方社會獨(dú)特的法治發(fā)展道路，詮釋了當(dāng)代中國法治發(fā)展的歷史必然性及其經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展制約性，闡釋了當(dāng)代中國法治“人民性” 的基本屬性，規(guī)定了當(dāng)代中國法治的平等原則的基本內(nèi)涵;其“限制國家自由” 觀與當(dāng)代中國法治建設(shè)的權(quán)力制約的基本指向高度契合，其關(guān)于法的歷史繼承性理論有助于正確對待中華傳統(tǒng)法律文化，其辯證思維詮釋了當(dāng)代中國法治建設(shè)目標(biāo)設(shè)定的多維視角。
公眾意見影響法官決策的理論和實(shí)驗(yàn)分析
作者陳林林，浙江工商大學(xué)教授，國家司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心研究人員
內(nèi)容提要：真實(shí)世界的法官決策受三種動機(jī)激勵(lì)并追求多個(gè)目標(biāo)，這些相互協(xié)作與對抗的因素構(gòu)成了一張激勵(lì)與抑制并存的聯(lián)結(jié)主義認(rèn)知網(wǎng)絡(luò)。在其中，公眾意見既可以作為情境性因素直接參與決策，也可能藉由法官態(tài)度等個(gè)體性因素間接地影響決策。實(shí)驗(yàn)表明，當(dāng)被試法官在不受干擾的實(shí)驗(yàn)環(huán)境中裁判影響性案件時(shí)，公眾意見對案件結(jié)論幾乎不產(chǎn)生影響，對相關(guān)決策理由的激勵(lì)或抑制效果也不明顯，但能顯著影響法官對利益衡量性質(zhì)理由的評判。與個(gè)體性因素相關(guān)的測試還表明，因公眾意見而調(diào)整決策的少數(shù)法官傾向于考慮更多因素，這體現(xiàn)了政治型法官的思維模式，他們在認(rèn)知風(fēng)格上更接近于“狐貍型”。其他法官動機(jī)和目標(biāo)更明確、簡約，動機(jī)和目標(biāo)體系的融貫性更穩(wěn)定，也更能抵御公眾意見的影響，這體現(xiàn)了技術(shù)型法官的思維模式，他們在認(rèn)知風(fēng)格上更接近于“刺猬型”。
民法總則法源條款的缺失與補(bǔ)充
作者于飛，中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院教授
內(nèi)容提要：我國民法總則第10條規(guī)定了“法律—習(xí)慣” 二位階法源體系。該體系會造成大陸法系實(shí)證法根本矛盾無法克服、法官不得拒絕裁判無法實(shí)現(xiàn)、民事訴訟目的無法達(dá)致的弊端。以上弊端無法以第一位階“法律”中已包含民法基本原則來解決，弊端的實(shí)質(zhì)思想基礎(chǔ)也值得反思。為克服以上弊端，應(yīng)將“依基本原則確立的規(guī)則”作為第三位階補(bǔ)充性法源，在我國背景下該表述較之其他可能選項(xiàng)具有更大的優(yōu)越性。適用該法源時(shí)，法官具有“確立規(guī)則的義務(wù)”，并須在判決書中展示從原則到規(guī)則的推導(dǎo)過程，方法上應(yīng)優(yōu)先適用建立在平等原則基礎(chǔ)上的類推。通過目的性擴(kuò)張的方法論路徑，可以在解釋論上產(chǎn)生該第三位階補(bǔ)充性法源。
抵押權(quán)時(shí)效問題的民法表達(dá)
作者鄒海林，中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所研究員
內(nèi)容提要：我國物權(quán)法第202條對抵押權(quán)的時(shí)效問題已有自創(chuàng)性的表達(dá)，為學(xué)理和司法實(shí)務(wù)制造了解釋難題。缺乏對立法例經(jīng)驗(yàn)借鑒的科學(xué)分析，總結(jié)我國司法實(shí)務(wù)的經(jīng)驗(yàn)不足，以致物權(quán)法就抵押權(quán)的時(shí)效問題的表達(dá)具有了權(quán)宜性特點(diǎn)，內(nèi)容草率、簡單。抵押權(quán)的時(shí)效問題，依照物權(quán)法定主義，應(yīng)屬物權(quán)關(guān)系范疇，與我國民法規(guī)定的訴訟時(shí)效制度本無聯(lián)系，這是物權(quán)法表達(dá)抵押權(quán)的時(shí)效問題的基礎(chǔ)。因?yàn)橛写丝紤]，我國物權(quán)法難以借鑒法國、日本和德國民法的已有制度經(jīng)驗(yàn)，但可以借鑒淵源相近的我國臺灣民法的相應(yīng)表達(dá)。物權(quán)法第202條若以除斥期間制度來表達(dá)抵押權(quán)的物權(quán)變動及其效果，所有的解釋難題將不復(fù)存在。
受害人特殊體質(zhì)與損害賠償責(zé)任的減輕
——最高人民法院第24號指導(dǎo)案例評析
作者程嘯，清華大學(xué)法學(xué)院教授
內(nèi)容提要：最高人民法院第24號指導(dǎo)案例引出了一個(gè)很重要的侵權(quán)法問題，即當(dāng)受害人的特殊體質(zhì)與侵權(quán)行為結(jié)合共同造成或擴(kuò)大了損害時(shí)，能否減輕侵權(quán)人的賠償責(zé)任。在判斷受害人的特殊體質(zhì)能否減輕加害人賠償責(zé)任時(shí)，應(yīng)當(dāng)先分析作為客觀要件的因果關(guān)系，再研究受害人的特殊體質(zhì)能否被評價(jià)為受害人的過錯(cuò)。受害人特殊體質(zhì)、加害行為與損害之間存在三種類型的因果關(guān)系，前兩種屬于共同因果關(guān)系，但有所區(qū)別，而第三種屬于假設(shè)因果關(guān)系。不同類型的因果關(guān)系對于加害人的賠償責(zé)任影響不同。而受害人的特殊體質(zhì)不應(yīng)當(dāng)被評價(jià)為受害人的過錯(cuò)，受害人也不因有特殊體質(zhì)而被施加更高的自我照顧保護(hù)義務(wù)，否則不利于保護(hù)人格平等、維護(hù)自由以及控制風(fēng)險(xiǎn)。
離婚協(xié)議中的“贈與子女財(cái)產(chǎn)”條款研究
作者陸青，浙江大學(xué)光華法學(xué)院副教授
內(nèi)容提要：針對離婚協(xié)議中的“贈與子女財(cái)產(chǎn)”條款，主流理論和實(shí)踐在肯定其具有“贈與”性質(zhì)的前提下，就其能否適用合同法第186條關(guān)于贈與合同的任意撤銷權(quán)的規(guī)定，產(chǎn)生諸多爭議。通過考察離婚協(xié)議中財(cái)產(chǎn)處理約定的整體性可以發(fā)現(xiàn)，此類條款在性質(zhì)上屬于夫妻婚姻關(guān)系解除下的財(cái)產(chǎn)清算協(xié)議，雖名為“贈與”，實(shí)則缺乏贈與的意思，不應(yīng)界定為贈與協(xié)議，進(jìn)而可以排除合同法第186條的適用。作為身份法上的“離婚財(cái)產(chǎn)清算協(xié)議”，離婚協(xié)議中的“贈與子女財(cái)產(chǎn)”條款涉及多方利益之平衡，須綜合考察夫妻之間的財(cái)產(chǎn)清算關(guān)系、夫妻針對子女的為第三人利益合同關(guān)系、對外與債權(quán)人的關(guān)系三重維度以確定具體法律適用規(guī)則。
環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)與環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)控制的法律體系建構(gòu)
作者馬寧，西北政法大學(xué)教授
內(nèi)容提要：保險(xiǎn)被視為一類獨(dú)立的應(yīng)對環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)的工具。相較于第一方保險(xiǎn)，責(zé)任保險(xiǎn)在環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)下具有制度優(yōu)勢，應(yīng)被視為保險(xiǎn)工具內(nèi)的優(yōu)先選項(xiàng)。基于夏維爾模型得出的市場機(jī)制通常能自發(fā)實(shí)現(xiàn)責(zé)任保險(xiǎn)最優(yōu)效果的結(jié)論，在抽象環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)與具體國情背景下均難以證成，強(qiáng)制保險(xiǎn)模式因此成為必然。環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)的價(jià)值實(shí)現(xiàn)對外主要受制于保險(xiǎn)人對環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)的識別、控制與承保能力，對內(nèi)則受限于保險(xiǎn)規(guī)范設(shè)計(jì)的妥當(dāng)性。在前者，保險(xiǎn)人可通過將自身的風(fēng)險(xiǎn)評估與管控活動融入國家環(huán)境管理體系，盡可能明確數(shù)人環(huán)境侵權(quán)的形態(tài)與責(zé)任承擔(dān)，利用連帶責(zé)任內(nèi)的責(zé)任再分配機(jī)制，構(gòu)建雙重風(fēng)險(xiǎn)保費(fèi)體系等方式，強(qiáng)化自身的風(fēng)險(xiǎn)評控能力，消減立法與司法因素誘發(fā)的責(zé)任不確定性;在后者，則需謹(jǐn)慎設(shè)計(jì)承保范圍，將純粹經(jīng)濟(jì)損失與對環(huán)境自身的損害責(zé)任納入保障范圍，經(jīng)由被保險(xiǎn)人范圍的控制等方式來實(shí)現(xiàn)對保險(xiǎn)人承受能力的照顧。
確認(rèn)之訴的限縮及其路徑
作者劉哲瑋，北京大學(xué)法學(xué)院副教授
內(nèi)容提要：確認(rèn)之訴在域外的歷史演進(jìn)過程決定了其具有補(bǔ)充性、預(yù)防性和反轉(zhuǎn)性的特征，需要予以限縮。我國理論界認(rèn)為確認(rèn)之訴的訴訟標(biāo)的是爭議的民事法律關(guān)系，未對其作具體限定，實(shí)務(wù)中法院從司法解釋和具體案件兩個(gè)維度將其擴(kuò)張到各種有爭議的法律效力問題。確認(rèn)之訴的擴(kuò)張導(dǎo)致訴訟標(biāo)的功能失靈，無法有效地解決禁止再訴、訴的合并與變更等程序問題，也使得其與給付之訴和形成之訴的界限不明，更可能對行政登記制度產(chǎn)生沖擊，影響民事實(shí)體法律秩序的穩(wěn)定。為了限縮確認(rèn)之訴的范圍，大陸法系國家抽象出了確認(rèn)利益的概念，將其作為特殊的訴訟要件。由于缺乏明確的法律規(guī)則、成熟的理論框架和專門的審查程序，我國短期內(nèi)無法復(fù)制確認(rèn)利益的路徑，更宜從訴訟標(biāo)的上直接限縮確認(rèn)之訴，原則上只允許對特定的訴訟標(biāo)的提起，并審慎地建構(gòu)例外規(guī)則。
受賄犯罪的保護(hù)法益
作者張明楷，清華大學(xué)法學(xué)院教授
內(nèi)容提要：刑法第388條、第388條之一將“為請托人謀取不正當(dāng)利益”規(guī)定為斡旋受賄、利用影響力受賄罪的構(gòu)成要件要素，所以，認(rèn)為斡旋受賄、利用影響力受賄罪的保護(hù)法益包括職務(wù)行為的公正性，具有明顯的合理性。但是，不能據(jù)此認(rèn)為，普通受賄的保護(hù)法益也是職務(wù)行為的公正性。換言之，職務(wù)行為的公正性不是所有受賄犯罪共同的保護(hù)法益。在刑法分則規(guī)定了不同類型受賄犯罪的情況下，應(yīng)當(dāng)根據(jù)憲法的規(guī)定、刑法條文表述的構(gòu)成要件內(nèi)容以及受賄犯罪與相關(guān)犯罪的關(guān)系，分別闡釋普通受賄、斡旋受賄與利用影響力受賄罪的保護(hù)法益。普通受賄的保護(hù)法益是職務(wù)行為的不可收買性;加重的普通受賄的保護(hù)法益則可能還包括職務(wù)行為的公正性;斡旋受賄的保護(hù)法益是被斡旋的國家工作人員職務(wù)行為的公正性，以及國家工作人員的職權(quán)或地位所形成的便利條件的不可收買性;利用影響力受賄罪的保護(hù)法益是國家工作人員職務(wù)行為的公正性，以及國民對國家工作人員職務(wù)行為不可收買性的信賴。
認(rèn)罪認(rèn)罰案件的證明標(biāo)準(zhǔn)
作者孫長永，西南政法大學(xué)訴訟法與司法改革研究中心教授，國家2011計(jì)劃司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心研究人員
內(nèi)容提要：我國實(shí)務(wù)界和理論界圍繞應(yīng)否降低認(rèn)罪認(rèn)罰案件的證明標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)生了一定爭議，而多數(shù)試點(diǎn)地區(qū)出臺的實(shí)施細(xì)則實(shí)際上降低了證明標(biāo)準(zhǔn)。在美國的答辯交易制度下，因法官對有罪答辯“事實(shí)基礎(chǔ)”的司法審查過于寬松，導(dǎo)致一些沒有實(shí)施犯罪的被告人受到有罪判決。德國關(guān)于認(rèn)罪協(xié)商的立法和判例并未降低定罪證明標(biāo)準(zhǔn)，但實(shí)踐中有法官基于司法便利忽視對被告人當(dāng)庭認(rèn)罪真實(shí)性的審查核實(shí)。在認(rèn)罪認(rèn)罰案件中，檢察機(jī)關(guān)法庭上的舉證責(zé)任及其證明標(biāo)準(zhǔn)被顯著降低，但法院認(rèn)定被告人有罪的心證門檻不能降低。堅(jiān)持法定證明標(biāo)準(zhǔn)并不妨礙檢察機(jī)關(guān)就證據(jù)較為薄弱的案件與犯罪嫌疑人及其辯護(hù)人進(jìn)行認(rèn)罪認(rèn)罰協(xié)商，也不意味著法院不可以根據(jù)案件特點(diǎn)、證明對象的不同進(jìn)行靈活把握，更不意味著把法庭審判階段的證明標(biāo)準(zhǔn)簡單地適用于審前階段。法庭應(yīng)當(dāng)一并審查認(rèn)罪認(rèn)罰的自愿性、合法性與真實(shí)性，確保法定證明標(biāo)準(zhǔn)得到落實(shí)。
公司屬人法的確定：真實(shí)本座主義的未來
作者邢鋼，北京師范大學(xué)法學(xué)院副教授
內(nèi)容提要：真實(shí)本座主義與內(nèi)部事務(wù)主義是公司屬人法確定的兩大基本理論。真實(shí)本座主義旨在保護(hù)公司真實(shí)本座所在地國的相關(guān)利益和維護(hù)交易安全，但也限制了公司的自由設(shè)立和流動。隨著經(jīng)濟(jì)全球化、一體化的發(fā)展與公司自治思想理念的深入，公司屬人法確定的標(biāo)準(zhǔn)將逐漸演變?yōu)橐詢?nèi)部事務(wù)主義為主、真實(shí)本座主義為輔的混合適用模式。我國涉外民事關(guān)系法律適用法的規(guī)范立場游移不定，司法實(shí)踐很有可能走向真實(shí)本座主義。改進(jìn)之路在于明確中國法律的規(guī)范立場，賦予“法人主營業(yè)地”法律含義或者證明的方法，將“主營業(yè)地法律”的適用嚴(yán)格限定在保護(hù)第三人利益或者社會公共利益的條件下。
《法學(xué)研究》著重于探討中國法治建設(shè)進(jìn)程中的重大理論和實(shí)踐問題，致力于反映我國法學(xué)研究的最新成果和最高學(xué)術(shù)水平。曾獲中國社會科學(xué)院優(yōu)秀期刊、新聞出版總署百強(qiáng)社科期刊、法學(xué)類頂級期刊、中國政府出版獎(jiǎng)期刊獎(jiǎng)提名獎(jiǎng)（第三屆）等榮譽(yù)稱號。