1. 中國債編體系構建中若干基礎關系的協調——從法國重構債法體系的經驗觀察
作者:李世剛,復旦大學法學院副教授
內容提要:中國編纂民法典需要在合同法、侵權責任法已自成體系的現狀下重構債法規范體系,協調若干基礎關系,包括將法律行為還是合同作為規范的中心,債法總則應否與合同法總則并存,如何處理不同原因所生之債的特殊規范與共同規范的體例關系,如何安置無因管理與不當得利等債的淵源等問題。這也是以法國民法為代表的歐陸法系在重構債法體系時所面臨的難題。2016年2月,法國債法改革重構了法國民法典的債法體例,為中國立法提供了參考范例。法國債法的新體系以合同規則為中心,其規范準用于其他法律行為;債法一般性規則從合同規范體系中分離出來,設立債法通則;債法體系按照“債之淵源”、“債之通則”、“債之證明”以及特別合同的順序展開;“債之淵源”囊括合同法總則、侵權責任法以及其他債的淵源(無因管理、非債清償與狹義不當得利三種傳統的“準合同”)規則。這一立法經驗凸顯了債的淵源在債法體系構建中的主導地位以及合同中心主義。
2. 預約合同效力和違約救濟的實證考察與應然路徑
作者:耿利航,山東大學法學院教授
內容提要:歐陸法上的預約是給那些經法院判斷后當事人承諾最后交易的諸如認購書之類的初步(中間)協議貼上的一個標簽。合同法的目標是執行允諾,保護當事人基于合意的期望。對于約定有將來訂立合同條款之協議(無論是否稱之為預約合同),法律效力可能是應當締約,也可能是善意磋商。法院應當區分事實,以探究當事人真意為出發點,既不能任由當事人違反當初的完成交易之承諾,也不能施加給當事人從未允諾的強制締約責任。對于違約救濟,也應根據法律效力區分對待,前者救濟應同本約,后者守約方只能請求賠償信賴利益損失,且一般情況下不應給予機會損失賠償救濟。
3. 規范說與侵權責任法第79條的適用——與袁中華博士商榷
作者:吳澤勇,河南大學法學院教授
內容提要:通過檢索民事訴訟法學相關理論,考察法院適用侵權責任法第78條、第79條的裁判文書,侵權責任法第79條不存在所謂的“證明責任問題”,也不會因為該問題而被擱置。作為證明責任分配理論通說的規范說,并不排斥文義解釋之外的其他解釋方法。“請求原因、抗辯、再抗辯”的解釋方法與規范說并不矛盾。侵權責任法第79條在司法適用中的確存在一定程度的功能落空,但原因不是立法存在缺陷,也不是傳統證明責任分配理論失靈,而是法官沒有透過法條的文義和構造,發現正確的法條適用和證明責任分配方案。不是規范說出了問題,而是沒有妥善運用規范說導致了問題。
4. 稅法續造與稅收法定主義的實現機制
作者:湯潔茵,中國青年政治學院法學院副教授
內容提要:契約自由化為市場主體進行經濟活動的安排提供了無限的可能性,相對安定的稅法不可避免地滯后于社會發展。由于缺乏明確的稅法規則的指引,為確保課稅公平,新型交易的稅收待遇不得不由稅務機關在個案中予以裁量。但主要甚至完全仰賴于裁量解決新型交易的課稅問題,并不符合稅收法定主義的要求。在新型交易尚未被市場廣泛、普遍地接受的情況下,立法者可以選擇以標準的形式對這一征稅事項作出規定。在標準規范之下,稅務機關對新型交易的征稅作出裁量決定,所形成的先例可以為這一征稅事項嚴格規則的制定提供必要的經驗積累。但在社會高度流變的背景下,受限于立法技術、稅務人員的專業水平等因素,新型交易的征稅事項的規范形式實現從標準到嚴格規則的演進將是漫長的過程。
5. 涉訴信訪治理的正當性與法治化——1978—2015年實踐探索的分析
作者:彭小龍,中國人民大學法學院副教授
內容提要:涉訴信訪治理是法律、行政、經濟等調整機制與程序、績效等正當性基礎相互作用的過程。1978年以來的“績效合法性下的綜合調整”,化解了大量涉訴信訪,但法律調整與非法律調整的混同日益無法適應實踐需要。20世紀90年代之后,涉訴信訪法律調整機制不斷健全,程序正當性逐漸確立,但受國家治理整體格局、信訪體制、司法政策等影響,涉訴信訪治理具有明顯的績效導向,調整效果不佳,相關政策反復調適。從目前來看,“程序正當性下的法律調整”過于理想化,十八大以來的涉訴信訪改革方案可以解讀并進一步整合為“程序正當性下的綜合調整”,通過法律程序和程序慣例釋放并統攝各種正當性資源和調整機制的作用,形成一種可持續發展的常規治理結構。
6. 所指確定與法律解釋——一種適用于一般法律詞項的指稱理論
作者:陳坤,山東大學法學院講師
內容提要:法律解釋的一個重要任務是明確相關法律規則中的一般詞項的所指,因此理應能夠得到關于所指如何確定的一般理論的指導。然而,語言哲學中已有的三種指稱理論(描述指稱理論、直接指稱理論與意向性理論)都難以直接運用到法律領域中。這或者是由于它們本身所存在的局限,或者是由于法律實踐作為一種獨特的交流活動所具有的區別性特征。一般法律詞項的所指是由立法意圖、客觀知識與語言慣習共同決定的。其中,語言慣習的作用是限制性的,立法意圖與客觀知識的作用是指引性的。在所指確定的過程中,立法意圖提供所指識別的標準,客觀知識明確所指的范圍。
7. 生命沖突、緊急避險與責任阻卻
作者:陳璇,中國人民大學刑事法律科學研究中心研究員
內容提要:生命沖突中的殺人行為要么違法,要么因成立緊急避險而被正當化,不可能處于“法外空間”之中。根據憲法中的人權保障、法律面前人人平等以及人格尊嚴不受侵犯等條款,公民的生命在價值上不得以質量或者數量為標準進行比較。但是,生命沖突中雙方生命的值得保護性卻可能存在差異。以緊急權體系為分析框架,當沖突一方屬于緊急狀態的引起者時,其生命的值得保護性會降低,這就為防御性緊急避險中殺人行為的正當化提供了可能;而以攻擊性緊急避險為表現形式的殺人行為,則只可能成立責任阻卻事由。
8. 刑事程序比例構造方法論探析
作者:秦策,南京師范大學法學院教授
內容提要:刑事程序比例構造的要義是以比例原則為基礎,對刑事訴訟中專門機關行使的各種強制性、干預性的程序性權力,進行合乎比例的體系化控制。傳統上比例原則主要是一項司法原則,而其立法視角的確立與強化是刑事程序比例構造的邏輯起點。刑事程序比例構造的基本模型包含兩重基本的比例關系:一是刑事訴訟措施與案件情形之間的比例關系;二是刑事程序針對不同強度的訴訟措施加以控制的比例關系。案件情形輕重、訴訟措施強弱、程序控制寬嚴的立法表述是一個方法論瓶頸,但可以通過類型化技術加以解決。靜態比例性分析有助于對現有制度的診斷與評價,而動態比例性調節則是在制度改良過程中彌補比例性缺失的有效工具。
9. 國體的起源、構造和選擇:中西暗合與差異
作者:佀化強,重慶大學特聘研究員
內容提要:以“基督圣體”為摹本,西方中世紀至18世紀發展出以主權者為頭部的“國家身體”神學政治。“一個頭部,一個身體,一個靈”的教義,決定了“國家身體”的二維構造及其特征。橫軸上,代表頭部的主權不可分割,君主制、貴族制、民主制三者必居其一,混合制或三權分立被視為“多頭怪物”;縱軸上,單一制被視為維持“一個身體”的正常國體,聯邦制意味著身體割裂或畸形的“雙頭雙體”。這不僅體現在霍布斯的“利維坦”之構造,還決定了法國大革命時期對三權分立和聯邦制的恐懼。中國傳統文化中的“身體政治學”,與“一個頭部,一個身體,一個靈”的神學政治存在著驚人的暗合之處,但沒有“身體大于頭部”的神學政治觀念,民初的國民不僅患有“共和民主恐懼癥”,還患有更為普遍的“聯邦恐懼癥”,這或許決定了民初的國體選擇。
10. 中國法律傳統的經濟理性
作者:夏楊,北京師范大學法學院副教授
內容提要:法律傳統的形成有其規律,這個規律不僅應當從法律制度本身尋找,更應當從這個傳統發生和發展所處的社會現實(特別是經濟現實)中尋找。經濟分析的方法同樣可以運用在對法律發展過程以及法律特點的研究上。統一生產條件下的農耕經濟對儒家理論指導地位的確立有著直接的貢獻,而儒家理論對政府履行公共職能的要求使其這一地位得以維持并不斷增強。由于經濟及物質資源向統治階層聚集,社會治理手段傾向于效率追求,刑法遂成為國家法的重要部門。法學研究傳統的缺乏且當制度不能內生于社會時,路徑依賴使得刑法部門長期保持這一地位。國家法的傳播困境以及截然不同的社會信用體系造就了非正式制度在社會中的地位,最終對法律體系的制度構成產生影響。司法資源的有限性以及產權關系使得息訟成為國家和民間共同追求的目標。