李忠夏：法治國的憲法內(nèi)涵——邁向功能分化社會的憲法觀（3-23） 陳 鵬：公法上警察概念的變遷（24-40） 解亙、班天可：被誤解和被高估的動態(tài)體系論（41-57） 朱 虎：表見代理中的被代理人可歸責(zé)性（58-74） 施鴻鵬：民法與商法二元格局的演變與形成（75-94） 謝增毅：勞動力市場靈活性與勞動合同法的修改（95-112） 占善剛：民事訴訟中的程序異議權(quán)研究（113-131） 車 浩：行賄罪之“謀取不正當(dāng)利益”的法理內(nèi)涵（132-148） 龍宗智：刑事印證證明新探（149-167） 周長軍：刑事訴訟中變更公訴的限度（168-189） 陳新宇：《大清新刑律》編纂過程中的立法權(quán)之爭（190-208） |
法治國的憲法內(nèi)涵——邁向功能分化社會的憲法觀
李忠夏，山東大學(xué)法學(xué)院教授
內(nèi)容提要：自清末立憲開始，中國就始終追求“國家整合”，試圖將個體自由、社會秩序與國家富強整合到一起，在內(nèi)憂外患之際取向“國家主義”。新中國成立之初延續(xù)了這一思路，試圖通過社會改造實現(xiàn)個體、社會與國家的同質(zhì)化。改革開放打破了鐵板一塊的社會同質(zhì)性，促進了個體利益的分出，使經(jīng)濟系統(tǒng)逐漸獨立于政治系統(tǒng)。法治國建設(shè)，則在于實現(xiàn)法律系統(tǒng)的分出，并通過以憲法為基礎(chǔ)的法律系統(tǒng)的逐漸封閉化，進一步促進整個社會系統(tǒng)的功能分化。對憲法的認識，需從社會系統(tǒng)功能分化的角度加以反思，并由此推導(dǎo)出法治國原則所具有的形式和實質(zhì)的雙重屬性及其各自所承擔(dān)的功能，以此為基礎(chǔ)可以討論“八二憲法” 所內(nèi)含的實質(zhì)價值基礎(chǔ)。
關(guān)鍵詞：立憲 法治國 憲法功能 憲法觀 社會功能分化
公法上警察概念的變遷
陳鵬，廈門大學(xué)法學(xué)院副教授
內(nèi)容提要：“警察” 一詞是公法上重要的基礎(chǔ)性概念。在德國和日本， “警察” 在公法上可以指代某種國家活動，但概念的外延在歷史上發(fā)生了轉(zhuǎn)變。當(dāng)代德日的警察法理論分別確立了實質(zhì)的警察概念與形式的警察概念、關(guān)于警察的“實定法上的概念” 與“學(xué)問上的概念” 的二元構(gòu)造。警察概念在這兩個國家的變遷史可謂殊途而同歸。近代中國的公法學(xué)說受日本學(xué)說的影響，將警察視作某種統(tǒng)合性的國家活動；新中國的警察概念則展現(xiàn)出了泛政治化、身份化的狀況，從而僅用來指代實定法上的“人民警察”，警察概念的統(tǒng)合性功能就此缺失。由于統(tǒng)合性的警察概念有助于確定法律保留原則的適用范圍，能夠為判斷行政裁量權(quán)收縮提供類型化標(biāo)準(zhǔn)，能夠為行政權(quán)介入私法領(lǐng)域注入正當(dāng)性要素，并有助于塑造憲法判斷的基準(zhǔn)，有必要在公法及公法學(xué)體系中重新引入統(tǒng)合性的警察概念。
關(guān)鍵詞：警察權(quán) 警察行政 秩序行政 警察法 警察學(xué)
被誤解和被高估的動態(tài)體系論
解亙，南京大學(xué)法學(xué)院教授
班天可，復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院講師
內(nèi)容提要：動態(tài)體系論正在為國內(nèi)越來越多的學(xué)者所接受，并越來越頻繁地出現(xiàn)在民法學(xué)各個領(lǐng)域的解釋論和立法論當(dāng)中。然而，學(xué)界卻在一定程度上誤讀了動態(tài)體系論，并由此對其抱有過高的期待。作為評價法學(xué)的一個版本，動態(tài)體系論既要對抗概念法學(xué)的僵硬，也要對抗自由法學(xué)的恣意和非合理性。國內(nèi)學(xué)界往往忽略了后者的意義，片面強調(diào)結(jié)果的彈性化，導(dǎo)致其所主張的立法論和解釋論并不能克服自由法學(xué)帶來的恣意和不確定性。另一方面，即便澄清了誤讀，動態(tài)體系論也存在自身的局限性。動態(tài)體系論的體系性，由要素體系和基礎(chǔ)評價這兩大支柱構(gòu)成，但是內(nèi)在體系本身的捉摸不定導(dǎo)致了要素體系的不限定性，實定法上也普遍缺失基礎(chǔ)評價。先天的不足極大地限制了動態(tài)體系論發(fā)揮作用的空間。
關(guān)鍵詞：動態(tài)體系論 要素體系 基礎(chǔ)評價 評價法學(xué)
表見代理中的被代理人可歸責(zé)性
朱虎，中國人民大學(xué)法學(xué)院副教授
內(nèi)容提要：關(guān)于表見代理，民法總則延續(xù)了合同法的規(guī)定形式，就表見代理構(gòu)成中是否要求被代理人的可歸責(zé)性仍然不清晰。采取積極信賴保護方式的善意取得和表見代理具有結(jié)構(gòu)相似性，可透過善意取得規(guī)范抽取出權(quán)利外觀責(zé)任的一般性評價，因此，與善意取得的構(gòu)成相一致，表見代理的構(gòu)成中也應(yīng)包括被代理人的可歸責(zé)性，且應(yīng)采取風(fēng)險歸責(zé)原則予以解釋和具體構(gòu)建。該原則具有動態(tài)綜合權(quán)衡的特征，為實現(xiàn)確定性可予以具體化。此時應(yīng)區(qū)分不同案例類型，比較權(quán)衡行為人的信息成本、被代理人的防免成本、被代理人是否獲益、雙方的救濟成本和商事交易的特性等因素，分別予以實質(zhì)性論證，將風(fēng)險歸責(zé)原則具體化到不同案例類型的規(guī)則中。同時，即使被代理人不具有可歸責(zé)性因此不承擔(dān)積極信賴保護責(zé)任，但其仍可能要承擔(dān)消極信賴保護責(zé)任，以實現(xiàn)法律后果方面的比較權(quán)衡。
關(guān)鍵詞：表見代理 善意取得 信賴保護 可歸責(zé)性 風(fēng)險歸責(zé)
民法與商法二元格局的演變與形成
施鴻鵬，浙江大學(xué)光華法學(xué)院博士研究生
內(nèi)容提要：民法相對于商法的備位性問題應(yīng)當(dāng)重返兩者在私法體系中的相對關(guān)系加以理解。近代早期之前，商法經(jīng)歷了體系性缺位、商人法形成和國家化三個階段，而同時期的民法則穩(wěn)定地以地方習(xí)慣法、羅馬法與教會法為主要淵源。其中，羅馬法階段的私法狀態(tài)奠定了后世民法與商法二元格局的歷史基礎(chǔ)。中世紀(jì)以來，商人法以其超越國家法的特質(zhì)完全隔絕于民法之外，而在近代早期，民法的遲滯則使其與商法的二元格局更為固化�，F(xiàn)代意義上民法與商法的二元格局始于19世紀(jì)。近代以來民法的進步使得商法的外在獨立性有所削弱，就此歐洲私法領(lǐng)域形成了民商關(guān)系的“相對性理論”，并對19世紀(jì)晚期的商事立法產(chǎn)生重要影響，但該理論的有效性其實以時間、制度內(nèi)容等方面的限制為前提。商法規(guī)范獨立性的消亡將導(dǎo)致其內(nèi)在獨立性失去意義。就狹義商法而言，其作為特別法在本質(zhì)上是以特定主體為對象加以建構(gòu)的，企業(yè)經(jīng)營組織作為主體性要素為狹義商法奠定了制度基礎(chǔ)，商法規(guī)制目的及商業(yè)事實基礎(chǔ)上的商法原則確保了規(guī)范層面外在獨立性的存續(xù)。從目的論體系角度看，民法與商法負擔(dān)著截然不同的建構(gòu)目的，兩者的二元格局在今日仍得到維持。這種二元格局的認識具有體系意義與實踐意義。
關(guān)鍵詞：民商法 二元格局 企業(yè)經(jīng)營組織 獨立性
勞動力市場靈活性與勞動合同法的修改
謝增毅，中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所研究員
內(nèi)容提要：勞動力市場的靈活性主要涉及解雇保護、合同變更、工作時間、工資等規(guī)則。從我國勞動合同法等法律文本以及國別橫向?qū)Ρ瓤�，我國勞動力市場的靈活性不夠，尤其是解雇保護較為嚴格。但我國勞動力市場十分復(fù)雜，部分勞動合同規(guī)則較為靈活，現(xiàn)實中的農(nóng)民工勞動力市場極為靈活，而且我國的失業(yè)保險等社會保障機制仍不完善，勞動行政執(zhí)法水平和工會作用依然薄弱，因此，我國勞動力市場也存在安全性不足的問題。為此，一方面應(yīng)修改勞動合同法，適度提高勞動力市場的靈活性，另一方面又不宜過度提高靈活性，應(yīng)平衡好靈活性和安全性的關(guān)系。修改勞動合同法應(yīng)堅持該法已確立的立法理念和基本原則，既對勞動者實行傾斜保護，也要兼顧企業(yè)合理訴求，使規(guī)則更具彈性。勞動合同法應(yīng)重點修訂有關(guān)固定期限合同和無固定期限合同、勞動合同解除的條件和程序、經(jīng)濟補償、勞動合同變更等規(guī)則，并對小微企業(yè)和特殊雇員實行差別對待。
關(guān)鍵詞：勞動力市場 靈活性 勞動合同法 勞動法
民事訴訟中的程序異議權(quán)研究
占善剛，武漢大學(xué)法學(xué)院教授
內(nèi)容提要：在民事訴訟中，程序異議權(quán)是一方當(dāng)事人所享有的指責(zé)受訴法院及對方當(dāng)事人所實施的訴訟行為違反訴訟程序進而主張其無效的權(quán)利。程序異議權(quán)確立的依據(jù)在于保障民事訴訟程序合法、妥當(dāng)?shù)剡M行，維護訴訟程序的安定。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)及時行使程序異議權(quán)，遲延行使將會導(dǎo)致程序異議權(quán)的喪失。當(dāng)事人可以舍棄程序異議權(quán)，但僅限于針對主要或?qū)楫?dāng)事人進行訴訟的便利等程序利益而設(shè)的具有私益性質(zhì)的訴訟程序規(guī)范所規(guī)制的訴訟行為。當(dāng)事人舍棄程序異議權(quán)與程序異議權(quán)的喪失具有同一法律效果，即違反了訴訟程序的訴訟行為由于當(dāng)事人未及時提出異議或者放棄異議而使得所存在的程序瑕疵予以消除，并成為自始有效的訴訟行為。
關(guān)鍵詞：程序異議權(quán) 程序利益 瑕疵治愈 程序安定 訴訟經(jīng)濟原則
行賄罪之“謀取不正當(dāng)利益”的法理內(nèi)涵
車浩，北京大學(xué)法學(xué)院副教授
內(nèi)容提要：“謀取不正當(dāng)利益” 是行賄罪解釋論的核心問題。為了實現(xiàn)行賄罪的法益保護目的，保證行賄罪構(gòu)成要件結(jié)構(gòu)的完整性，應(yīng)當(dāng)將解釋方向由行為人一端轉(zhuǎn)換到國家工作人員一端，將國家工作人員是否違背職務(wù)作為判斷行為人所謀取的利益是否正當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)。由此，在立法文字上缺失的“違背職務(wù)與給予財物之間的對價關(guān)系”，就在解釋論上被建構(gòu)起來，被補充進行賄罪的構(gòu)成要件。國家工作人員違背職務(wù)，包括違反規(guī)則與違背原則兩種形式。在適用2012年“兩高”《關(guān)于辦理行賄刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第12條第１款時，可以拋棄前段中關(guān)于實體違法利益的無益規(guī)定；在適用該條第２款時，應(yīng)當(dāng)注意規(guī)范對象已由行為人回歸到國家工作人員，注意“酌情決定” 與任意處置性職務(wù)行為的區(qū)分，注意違背公平、公正原則與“競爭優(yōu)勢” 之間的關(guān)系。
關(guān)鍵詞：行賄罪 謀取不正當(dāng)利益 新違背職務(wù)說
刑事印證證明新探
龍宗智，四川大學(xué)法學(xué)院教授
內(nèi)容提要：刑事印證證明是指在刑事訴訟中利用不同證據(jù)內(nèi)含信息的同一性來證明待證事實，這里的同一性包括信息內(nèi)容的同一與指向的同一。印證證明既適用于個別證據(jù)的判斷，也適用于證據(jù)的綜合判斷，還適用于對證據(jù)真實性、合法性和相關(guān)性的判斷；其作用機理一是真理（真實） 融貫論，二是真理（真實） 符合論，三是歸納邏輯與溯因推理；其考量因素包括參與印證的證據(jù)的品質(zhì)、數(shù)量、清晰度，是否存在客觀性證據(jù)尤其是隱蔽性證據(jù)，是否符合經(jīng)驗法則，是否合理嵌入整體的事實構(gòu)造，以及是否存在合理差異等。實踐中對印證證明的誤用表現(xiàn)為：違法取證，強求印證；只看印證事實，忽略對案件的“綜觀式驗證”；違背證明規(guī)律，忽略心證功能。印證模式的改革方向是堅持印證主導(dǎo)，加強心證功能，注重追證作用，發(fā)揮驗證功效。
關(guān)鍵詞：印證 證明模式 證明方法 融貫論 符合論
刑事訴訟中變更公訴的限度
周長軍，山東大學(xué)法學(xué)院教授
內(nèi)容提要：對于檢法機關(guān)變更公訴，刑事訴訟法沒有明確規(guī)定，主要是通過司法解釋等規(guī)范性文件予以確立。檢察機關(guān)變更公訴主要存在于罪名相近、容易混淆的案件中，表面看所占比例不大，但散見于絕大多數(shù)審判環(huán)節(jié)，且沒有法定的次數(shù)限制，變更方式也較為隨意，缺乏必要的規(guī)范；法院在變更公訴方面較為活躍，多數(shù)變更公訴決定由其自行作出或者建議檢察機關(guān)作出；在變更公訴的對象方面，犯罪事實和罪名的變更最為常見；變更公訴的內(nèi)容存在嚴重的“脫法” 現(xiàn)象，程序正當(dāng)性也多有不足，被告人的訴訟防御利益缺乏有效保障。改革變更公訴制度，必須培育變更公訴的限度意識，重構(gòu)變更公訴的實體控制模式，確立訴因構(gòu)造基礎(chǔ)上的變更公訴制度；厘定變更公訴的程序邊界，將不利于被告人的變更公訴限定在一審判決前，健全檢法權(quán)力相互制衡機制，完善被告人權(quán)利保障機制。
關(guān)鍵詞：變更公訴 審判對象 訴因 公訴事實的同一性
《大清新刑律》編纂過程中的立法權(quán)之爭
陳新宇，清華大學(xué)法學(xué)院副教授
內(nèi)容提要：以《大清新刑律》的編纂為視角，晚清新政中的立法權(quán)之爭可分為兩個階段，第一階段是修訂法律大臣與法部、大理院關(guān)于法律起草權(quán)之爭，第二階段是憲政編查館與資政院關(guān)于法律考核權(quán)與議決權(quán)之爭。立法權(quán)之爭的背后受到法政機構(gòu)權(quán)力之爭和禮法之爭雙重因素的影響。在權(quán)力之爭中行政權(quán)雖然勢大并試圖控制立法權(quán)，但雙方在一定程度上仍能夠自我克制。論爭明確了法政新機構(gòu)的職能與權(quán)限關(guān)系，基本維持了晚清預(yù)備立憲的秩序，具有積極意義。法政機構(gòu)的論爭可以出現(xiàn)妥協(xié)結(jié)果的原因，在于更高權(quán)威的存在與法政新機構(gòu)中關(guān)鍵人員的一身多職。
關(guān)鍵詞：立法權(quán) 行政權(quán) 《大清新刑律》