1、適于法治的法律體系模式
雷磊 中國政法大學(xué)法學(xué)院
摘要:法律體系在很大程度上是法學(xué)的產(chǎn)物。在規(guī)范論的語境中, 以規(guī)則為基礎(chǔ)的階層構(gòu)造論和規(guī)則—原則論提供了法律體系的兩種不同模式。由于規(guī)則—原則雙重構(gòu)造模式能實現(xiàn)實踐理性的最大化和法治理念的最佳化, 因而對應(yīng)著最優(yōu)化的法治模型。在理想結(jié)構(gòu)中, 法律體系由規(guī)則與原則兩部分構(gòu)成:法律規(guī)則之間根據(jù)效力關(guān)系形成了特定的階層構(gòu)造, 屬于體系的剛性部分;而法律原則之間根據(jù)內(nèi)容關(guān)系形成了客觀價值秩序的統(tǒng)一體, 屬于法律體系的柔性部分。兩部分之間既有靜態(tài)的聯(lián)結(jié), 更有動態(tài)的雙向流動。在現(xiàn)實結(jié)構(gòu)中, 由于制度性和方法性聯(lián)結(jié)的可能, 規(guī)則與原則相互結(jié)合得更加緊密。
關(guān)鍵詞: 法律體系；階層構(gòu)造模式；雙重構(gòu)造模式；法治模型
2、基本權(quán)利的功能體系與行政法治的進路
鄭春燕 浙江大學(xué)光華法學(xué)院
摘要: 以憲法基本權(quán)利觀之, 行政法肩負(fù)著授予、運作、規(guī)制行政權(quán)力, 以實現(xiàn)基本權(quán)利功能保障的重要使命。兩者之間的內(nèi)在呼應(yīng), 譜寫了德國行政法學(xué)的歷史脈絡(luò), 卻在梳理我國行政法學(xué)的憲法基礎(chǔ)時遭遇了解釋困境:作為通說的行政法控權(quán)理論, 理應(yīng)生發(fā)于憲法基本權(quán)利的防御權(quán)功能, 卻立基于青睞客觀價值秩序功能的憲法規(guī)范之上。我國憲法基本權(quán)利功能體系的特別安排, 根源于社會主義的根本制度, 并在權(quán)力傳統(tǒng)與現(xiàn)實因素的雙重作用下形成了行政中心的權(quán)力格局。因此, 行政法學(xué)回答問題的場域, 應(yīng)從司法中心拓展到行政過程, 在關(guān)注個人請求權(quán)的傳統(tǒng)行政行為概念之外, 以行政決策為基本概念, 借助行政決策的非正式程序建構(gòu), 實現(xiàn)基本權(quán)利客觀價值秩序功能保障。進而, 有關(guān)以司法中心主義為啟動器的中國法治建設(shè)模式, 也應(yīng)得到反思。
關(guān)鍵詞: 基本權(quán)利；行政法治；行政決策；非正式程序
3、一人一票原則在我國的適用
屠振宇 南京師范大學(xué)法學(xué)院
摘要:“一人一票”是我國選舉法明文規(guī)定的一項原則, 盡管確立已久, 但是實施狀況欠佳。為推動這一原則在我國的適用, 必須在選區(qū)劃分中建立起一套明確具體的適用規(guī)則:一是要做到“一人”, 盡快取消按單位劃分選區(qū)的做法, 實行一律以總?cè)丝跀?shù)作為選區(qū)人口基數(shù);二是要做到“一票”, 明確“大體相等”的規(guī)定所許可的偏差值, 最低限度應(yīng)保證各選區(qū)每一代表所代表的人口數(shù)不得超過其他選區(qū)兩倍。這些由“一人一票”原則所確立的適用規(guī)則, 是防范選區(qū)劃分中恣意和歧視的有效途徑, 體現(xiàn)了國家對公民選舉權(quán)的尊重, 理應(yīng)在我國縣鄉(xiāng)人大選區(qū)劃分工作中得到認(rèn)真對待。
關(guān)鍵詞: 一人一票；選區(qū)劃分；選舉權(quán)；選舉法
4、締約過失與欺詐的制度競合——以欺詐的“故意”要件為中心
劉勇 南京大學(xué)法學(xué)院
摘要:由于欺詐構(gòu)成中的主觀故意要件與締約過失中的過失要件的對立, 我國合同法中的締約過失與欺詐制度對于“締約時隱匿信息或告知虛假信息”的情形作出了矛盾評價, 形成了典型的制度競合。德國債法改革前后針對類似的制度競合所展開的解釋與立法均沒有徹底解決二者之間的矛盾。欺詐中的“故意”要件是刑法中“行為無價值論”在民法中的體現(xiàn), 并且其與“違法性”要件的界限曖昧不清, 導(dǎo)致了欺詐制度偏重于保護欺詐人的行動自由, 而非表意人的決定自由。考慮到締約過失與欺詐的體系價值, 并不能簡單地通過制度的刪減來消除兩者之間的制度競合。正視故意要件的歷史意義, 承認(rèn)“過失的欺詐”, 方能在現(xiàn)有民法體系內(nèi)保持邏輯的順暢。“過失的欺詐”不僅在解釋論上是可行的, 也能通過信息提供義務(wù)來確實地實現(xiàn)。
關(guān)鍵詞: 故意；制度競合；過失的欺詐；信息提供義務(wù)
5、非法集資刑事案件涉案財產(chǎn)處置程序的商法之維
陳醇 浙江師范大學(xué)法政學(xué)院
摘要:非法集資刑事案件涉案財產(chǎn)的處置有三套可供選擇的程序, 即行政處置程序、刑事訴訟程序、商法清算程序。相應(yīng)地, 在上述處置程序的選擇上, 也有三種不同的觀點。行政處置程序缺陷眾多, 同時, 它既不應(yīng)當(dāng)處置私人債權(quán)債務(wù), 也不應(yīng)當(dāng)以部際聯(lián)席會議制度建立行政機關(guān)與法院之間的主導(dǎo)甚至領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系。刑事訴訟程序難以承擔(dān)此類涉案財產(chǎn)清算的大任, 也不宜在刑事訴訟中大量援引民商事實體法并對民商事糾紛作出判決。這種涉案財產(chǎn)的清算應(yīng)當(dāng)適用商法清算程序。商法應(yīng)當(dāng)盡快建立自然人破產(chǎn)制度以便于依法進行涉案財產(chǎn)的清算, 刑事訴訟法也應(yīng)當(dāng)對商法清算程序予以尊重。
關(guān)鍵詞: 非法集資；涉案財產(chǎn)處置；行政處置程序；刑事訴訟程序；商法清算程序
6、支持起訴原則的法理及實踐意義再認(rèn)識
陳剛 華東政法大學(xué)外國法與比較法研究院
摘要:我國現(xiàn)行民事訴訟法第15條規(guī)定的支持起訴原則, 源于蘇聯(lián)法上的社會干預(yù)訴訟制度。當(dāng)下, 我國處于社會轉(zhuǎn)型時期, 傳統(tǒng)國家干涉主義下的社會干預(yù)訴訟理論已不適應(yīng)新時期的發(fā)展要求, 支持起訴原則也因此在法理依據(jù)上面臨轉(zhuǎn)型的必要。但是, 在制度設(shè)計和功能定位上, 我們不應(yīng)以蘇聯(lián)法已經(jīng)過時為理由而拒絕參考之。從法系意識論而言, 一方面, 我們要學(xué)習(xí)和借鑒蘇聯(lián)于訴訟制度和實體制度兩個方面有機統(tǒng)一的立法經(jīng)驗, 科學(xué)地建構(gòu)我國保護國家財產(chǎn)、集體財產(chǎn)、公共利益不受侵害的社會參與訴訟制度。另一方面, 不能簡單地盲從和照搬蘇聯(lián)法, 而是要立足于國情和社會發(fā)展現(xiàn)實, 通過理論創(chuàng)新和制度創(chuàng)新, 構(gòu)建符合現(xiàn)代法治精神的中國特色社會參與訴訟制度。
關(guān)鍵詞: 社會干預(yù)；支持起訴；公益訴訟；社會管理參與權(quán)
7、具體的打擊錯誤:從故意認(rèn)定到故意歸責(zé)
歐陽本祺 東南大學(xué)法學(xué)院
摘要:對于具體的打擊錯誤, 法定符合說與具體符合說都采取了故意認(rèn)定的研究路徑, 并將故意認(rèn)定與故意歸責(zé)合二為一。但是, 這種做法賦予了故意認(rèn)定過多的功能, 導(dǎo)致了難以克服的困境:要么為了結(jié)論的合理性而犧牲故意認(rèn)定的合理性, 要么為了故意認(rèn)定的合理性而犧牲結(jié)論的合理性。為克服上述困境, 應(yīng)該區(qū)分故意認(rèn)定與故意歸責(zé);故意認(rèn)定是針對實行行為而言的, 故意歸責(zé)則是指將實際發(fā)生的危害結(jié)果歸責(zé)于之前的故意。具體的打擊錯誤的判斷可以分為三個階層:客觀歸責(zé)、故意認(rèn)定與故意歸責(zé)。在肯定了客觀歸責(zé)與故意認(rèn)定的前提下, 如果行為人對危害結(jié)果發(fā)生在誤擊對象上有認(rèn)識可能性, 就可以將實際發(fā)生的危害結(jié)果歸責(zé)于行為人的故意。
關(guān)鍵詞: 具體的打擊錯誤；法定符合說；具體符合說；故意認(rèn)定；故意歸責(zé)
8、準(zhǔn)抽象危險犯概念之提倡
陳洪兵 南京師范大學(xué)法學(xué)院
摘要:傳統(tǒng)的危險犯二分說存在疑問, 在具體危險犯和抽象危險犯之間, 還應(yīng)存在一個獨立的危險犯類型——準(zhǔn)抽象危險犯。刑法分則中規(guī)定的5個“足以”型危險犯、3個危險物質(zhì)型危險犯、3個破壞公用設(shè)施型危險犯、暴力危及飛行安全罪、非法攜帶槍支等危及公共安全罪以及污染環(huán)境罪, 均屬于準(zhǔn)抽象危險犯。其罪狀中的“足以……”、“危害公共安全”、“危及飛行安全”、“危及公共安全”以及“嚴(yán)重污染環(huán)境”等表述, 是對行為對象的性質(zhì)或者行為本身屬性的要求, 旨在使其區(qū)別于盜竊罪、故意毀壞財物罪等相關(guān)犯罪, 而非表明只有已經(jīng)發(fā)生了現(xiàn)實、緊迫的具體危險才成立相應(yīng)犯罪。
關(guān)鍵詞: 具體危險犯；抽象危險犯；準(zhǔn)抽象危險犯
9、庭審實質(zhì)化的路徑和方法
龍宗智 四川大學(xué)法學(xué)院
摘要:在我國, 推動庭審實質(zhì)化是刑事審判方式的重大變革, 與刑事司法的體制、機制、制度、理念的變革緊密相關(guān)。實現(xiàn)庭審實質(zhì)化, 需適度阻斷偵審聯(lián)結(jié), 直接、有效地審查證據(jù), 包括完善證人出庭作證制度和非法證據(jù)排除程序;需充實庭審調(diào)查, 改善舉證、質(zhì)證與認(rèn)證;需完善庭審調(diào)查規(guī)則, 調(diào)整審判節(jié)奏, 加強釋明權(quán)的運用, 改革裁判方式;需充實二審?fù)?/span>, 明確檢察官在二審法庭的職能定位, 發(fā)揮其訴訟功能, 合議庭則應(yīng)當(dāng)運用職權(quán)推動二審審理的精細化和庭審實質(zhì)化。為適應(yīng)庭審實質(zhì)化要求, 應(yīng)改善庭審準(zhǔn)備、加強辯護權(quán)保障、推動案件繁簡分流以及建立、完善司法責(zé)任制。
關(guān)鍵詞: 以審判為中心；庭審實質(zhì)化；司法改革；司法權(quán)
10、分段審查抑或歸口審查:羈押必要性審查的改革邏輯
林喜芬 上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院
摘要:羈押必要性審查制度的確立是檢察審查邏輯的延伸, 其并未在根本上改變以往缺乏司法審查的制度安排和“一押到底”的司法實踐。基于參與式觀察、對五十余名司法實務(wù)人員(包括檢察官、法官、警察、律師)的深度訪談以及一系列司法數(shù)據(jù), 本文一方面通過透視中國檢察機關(guān)(系統(tǒng))內(nèi)部不同部門(條線)之間, 在羈押必要性審查制度確立過程中的發(fā)展競爭與權(quán)力博弈, 指出《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》所確立的分段審查模式主要兼顧了偵查監(jiān)督、公訴等辦案部門(條線)的職能安排。另一方面, 通過對H省試行歸口審查模式的實踐進行考察, 指出該模式的試點效果得以彰顯, 在很大程度上是因為基層檢察院協(xié)調(diào)了檢察院內(nèi)部和外部的權(quán)力關(guān)系, 但這種促生或支撐歸口審查模式的基層司法生態(tài)并不穩(wěn)定, 因此試點改革的長期可持續(xù)性存疑。在中國, 一項旨在保障被追訴人權(quán)益的改革舉措, 其落實和成效在很大程度上要受制于司法權(quán)力博弈和司法生態(tài)。
關(guān)鍵詞: 羈押必要性審查；檢察審查；分段審查；歸口審查；司法生態(tài)
11、清代訟師貪利形象的多重建構(gòu)
尤陳俊 中國人民大學(xué)法學(xué)院
摘要: 清代官員們在向民眾宣揚訟師之惡時, 往往極力強調(diào)其貪婪成性的逐利特點。這種貪利訟師的形象刻畫, 可以在一些真實案例中找到原型, 并在一些文學(xué)作品中被放大。將官代書的收費情況和一些實際案例中訟師所收的寫狀費用進行對比, 可以發(fā)現(xiàn)其中的訟師收費通常要遠超官代書的規(guī)定收費標(biāo)準(zhǔn)和實際所收報酬。但是, 這并不意味著訟師收費皆是高不可攀, 因為除了那些精擅此道而引起官府注意乃至被查拿嚴(yán)懲的訟師外, 還有一些為人代寫詞狀的下層識字人士其實只收取較低的酬勞, 而后一種情形通常不容易在史料中得到具體記載。清代官方借助于對“貪利訟師”這一模式化形象的塑造和宣揚, 來對民間助訟之人進行整體污名化, 試圖以此警示民眾要遠離這一“危險”群體, 從而避免更多的訴訟案件被催生出來, 以減輕區(qū)域性訴訟社會之背景下日趨嚴(yán)峻的壓力。
關(guān)鍵詞: 健訟；訟師；包攬詞訟；寫狀費用
12、當(dāng)代國際私法上的一般性例外條款
陳衛(wèi)佐 清華大學(xué)法學(xué)院
摘要:最密切聯(lián)系原則在當(dāng)代國際私法上得到廣泛運用, 而傳統(tǒng)的薩維尼式?jīng)_突規(guī)則又存在不足的背景下, 以最密切聯(lián)系原則為基礎(chǔ)的例外條款在國際私法立法上有其必要性。由于作為總則性的一般條款的最密切聯(lián)系原則、作為補充性原則的最密切聯(lián)系原則和只存在于特定領(lǐng)域的特別例外條款均有其不足, 例外條款在國際條約、歐盟統(tǒng)一國際私法和一國國際私法立法中的引入, 呈現(xiàn)出了從特別例外條款到一般性例外條款的發(fā)展態(tài)勢。一般性例外條款被賦予具有一般意義的矯正功能, 同時須滿足一定的適用條件。一般性例外條款一方面維持了一國正常的沖突規(guī)則在通常情況下的適用, 另一方面又準(zhǔn)許該國法院在正常的沖突規(guī)則所指定的法律體系與案件并無密切聯(lián)系時, 例外地適用與案件有最密切聯(lián)系的另一法律體系, 從而在保持法律適用的可預(yù)見性和安定性的同時, 避免或克服了傳統(tǒng)沖突規(guī)則的固定性、僵化性、機械性和盲目性。將一般性例外條款納入一國的國際私法法典或主要的國際私法制定法已成為當(dāng)代國際私法立法的一大趨勢。
關(guān)鍵詞: 一般性例外條款；最密切聯(lián)系原則；國際私法立法；矯正功能