1、公民參與司法:理論、實踐及改革——以刑事司法為中心的考察
陳衛東
摘要: 當前推進公民有序參與司法成為我國司法改革的一項重要內容。相較“依靠群眾”原則,“公民參與司法”這一表述更能體現參與主體的廣泛性和主動性。公民參與司法具有參與主體的外部性、參與客體的公共性以及參與程度的實質性等特點,并呈現出社會參與、專家參與、由參與審判到參與整個訴訟活動的發展趨勢。其功能則體現為協助司法、制約權力、監督權力等方面。公民參與司法對司法公正、司法民主、司法公信力以及司法能力都具有促進作用。推進公民參與司法應當注重參與的規范性與有效性。我國傳統的法律制度安排對公民參與司法重視不足,未來應當以參與的規范性與有效性為基點,在偵查、起訴、審判、執行等領域全面推進公民參與,構建有中國特色的公民參與司法制度。
關鍵詞: 司法改革 公民參與司法 “依靠群眾”原則 刑事司法
2、死刑存廢的民意維度——以組織賣淫罪可罰性觀念的測量為中心
趙軍
摘要: 概率樣本數據顯示,組織賣淫罪適用死刑的民意支持率極低,這與公共空間所呈現的輿論態勢存在較大反差；圍繞本罪死刑存廢的拉鋸過程對進一步推進死刑改革具有重要啟示。由政治領袖推動的“突然死亡”式死刑廢除模式在我國不具有可行性,而依靠精英話語引導民眾支持死刑廢除的思路則面臨“精英觀念缺位”的尷尬。以個罪死刑的民意支持度為依據,逐步廢除罪刑失衡的個罪的死刑,是我國死刑改革的必由之路。在這一過程中,要特別防止“沉默的螺旋”等傳播現象所導致的“錯位民意”對立法與司法的不當影響。以官方人口統計信息為參照獲取概率樣本,采用匿名電腦調查法和“講故事法”測量相對敏感的“外指觀念”,是進行民意測量時可行且有效的方法。
關鍵詞: 死刑改革 組織賣淫罪 民意 可罰性觀念
3、刑法教義學研究的中國主體性
丁勝明
摘要: 刑法教義學既包括教義學方法,也包括教義學知識；教義學方法是無國界的,但教義學知識是對一國現行有效的法律所作的解釋,因而是有國界的。德日刑法關于共同犯罪的規定表明,共犯的定罪與量刑均取決于正犯,因而決定了其共犯理論必須采取實質客觀說以區分正犯與共犯；而中國刑法關于共同犯罪的規定表明,共同犯罪的定罪與量刑是截然可分的不同層次,因而在正犯與共犯的區分上采取形式客觀說就足以解決問題。中國刑法和德日刑法對侵占罪規定的成立要件并不相同,“拒不退還”、“拒不交出”在中國的侵占罪中是一種客觀處罰條件,是獨立的行為要件,因而不能將其融入“非法占為己有”的含義之中。中國的刑法教義學研究必須清醒地認識到,要以中國刑法的規定為研究的邏輯起點并受其嚴格約束；要真正構建中國的刑法教義學,必須喚起研究者的主體意識。
關鍵詞: 刑法教義學 共犯理論 侵占罪 中國主體性
4、中國特色社會主義人權理論體系論綱
廣州大學人權理論研究課題組
摘要: 隨著改革開放的深入,中國的人權事業取得了巨大的進展,人權的理論研究逐漸成熟,梳理、提煉中國特色社會主義人權理論體系已為可能。中國特色社會主義人權理論體系的基礎性要素,包括人權的概念、屬性、類別、實現機制和社會條件等。中國特色社會主義人權理論,既承認人權是人類的共同理想和價值準則,是人之為人不可剝奪的權利,尊重和保障人權是每個主權國家的義務,需要通過國內的立法、行政和司法機制予以落實,需要加強人權國際合作以促進其實現,也承認人權發展的階段性和歷史文化傳統對人權實現方式的影響,反對人權國際合作中的霸權主義傾向。
關鍵詞: 人權的概念 人權的屬性 人權的分類 人權的實現 人權理論體系
5、依法律行政原理的移植與嬗變
王貴松
摘要:依法律行政,旨在藉由法律的合理性控制行政的恣意,并獲得法的安定性和民主性,它是近代形式法治國家的產物,是自由主義與民主主義的結合。德國依法律行政原理經由奧托·邁耶的提煉基本定型,經由美濃部達吉等人傳至日本,并影響了我國早期的行政法學。在新中國,依法行政逐漸得到強調。這種轉變既有行政立法高漲的現實影響,也有方法論上的原因,但更多緣于全國人大—行政機關—司法機關的權力格局。從全國人大與國務院的憲法關系來看,應當重新確立依法律行政原理,并從行政訴訟上為依法律行政提供保障機制,同時摒棄依法行政中的某些錯誤觀念,以確保法治國家的真正實現。
關鍵詞: 法治國家 依法律行政 依法行政 法律保留
6、界定行政處罰行為的功能性考量路徑
陳鵬
摘要:“制裁性”不能成為在個案中界定某種行政措施是否屬于行政處罰的標準,因制裁性標準的兩個要素,即行政相對人行為的“違法性”和行政措施為相對人施加“額外不利效果”,本身并不周全。是否將某種有爭議的行政措施視作行政處罰,關聯著能否實現相關立法所期待的維護行政相對人的權利和利益、確保依法行政、確保行政管理的有效性、維護法的安定性以及實現程序經濟原則等功能。在大體維持形式性界定標準的前提下,將沒有必要進入個案的功能要素予以裁減,進而考量各種相沖突的功能的重要性,并借此作出判斷,是在個案中界定行政處罰行為的可由之路。在相關判決不斷積累的基礎上對案件進行類型化處理,能夠使此種功能性考量逐步走向理性化。
關鍵詞: 爭議性行政措施 行政處罰 個案考量 行政處罰法
7、自然資源國家所有權公權說再論
鞏固
摘要:從憲法與民法之別、權利與權力之別以及憲法第9條的完整表述來看,資源國家所有權的公權性確定無疑。作為國家對于公共資源的一種“公權性支配”,資源國家所有權的實質是對資源利用的“積極干預”權,內容在于保障自然資源的合理利用,通過立法、行政和司法加以行使,并為這三種權力施加規范與限制。在實踐層面,資源國家所有權只有衍生出以資源實際利用者為主體、以對資源物的合理利用為內容的私權性的“資源利用權”,才能真正形成資源利用秩序。日常生活中在民法層面使用的“國家所有權”的本質是“公共法人所有權”,其并非嚴謹的法律概念,其成立須一系列條件支撐,范圍較窄,其與“憲法國家所有權”的區別是劃分“國有私物”與“國有公物”的前提。資源國家所有權來源于主權但不等于主權,其為資源主權的積極行使創設權力載體和概念裝置,具有重要意義。
關鍵詞: 自然資源 國家所有權 公權 私權 主權
8、破產視角下的抵銷
許德風
摘要:為更好地反映抵銷制度的正當性基礎,應細化抵銷的類型,區分“獨立的抵銷”與“同一交易內的抵銷”,并在破產法上作不同的處置。對照“同一交易內的抵銷”制度,有助于我們更準確地認識債權債務折算及解除返還的制度,更深刻地理解民法上“牽連關系”、同時履行抗辯、留置權(尤其是商事留置權)等概念或制度,并更好地安排抵銷在訴訟法上的處置。從立法論的角度,“同一交易內的抵銷”制度可作為未來我國修訂企業破產法的參考。在判斷可否進行破產抵銷時,一方面應繼續貫徹破產撤銷制度尤其是偏頗清償制度的基本理念,另一方面應充分考慮抵銷制度中的公平考量,承認實際利益主體與名義權利人可能分離的現實,更注重利益的關聯,限制轉讓債權與受讓債權的抵銷,但同時又不過分拘泥于債權之間形式上的相互性。另外,應重視抵銷的擔保功能,保護包括后順序債權人在內的破產債權人于破產程序之外本應享有的權利。在抵銷與其他擔保權競爭的情況下,原則上應承認抵銷的優先性。
關鍵詞: 抵銷 破產抵銷 獨立的抵銷 同一交易內的抵銷 三角抵銷
9、刪而未除的“管轄錯誤”再審——基于2013年以來最高人民法院裁定書的分析
李浩
摘要:2012年民事訴訟法刪除了“違反法律規定,管轄錯誤的”這一再審事由。人們普遍認為,新法實施后,當事人已不能針對管轄權異議的終審裁定申請再審。但在新法實施后最高人民法院處理再審案件的訴訟實務中,當事人以“管轄錯誤”為由申請再審和法院對“管轄錯誤”進行再審并未真正消除。最高人民法院依然保留針對“管轄錯誤”的再審肯定是經過深思熟慮的。保留這類再審的積極意義在于:有助于消除當事人對地方保護主義的擔憂和防范可能發生的地方保護,有助于保障司法公正,有助于解決管轄規則適用中的疑難問題和統一各法院關于管轄規則的理解與適用；但保留再審也會同訴訟效率的要求相抵牾。為平衡司法公正與訴訟效率的關系,需要從三個方面優化處理“管轄錯誤”的再審程序。
關鍵詞: 2012年民事訴訟法 再審事由 管轄錯誤 管轄權異議
10、秦漢律所見“質錢”考辨
李力
摘要:關于秦漢律所見“質錢”,現有的契稅說與抵押(或擔保)之錢說,均存在疑點,難以成立。“質”是秦漢律中債的一種擔保方式。以《說文》“以物質錢”的解釋為據,并參照文獻所見南北朝時期有關質錢的記載,可以推測,秦漢律所見“質錢”是因官府(債權人)占有民(債務人)之物以保證其借貸而產生的,是官府在借貸期限屆滿時所收到的、由民交來的款項(本錢與子錢之和)。中國古代“以物為質”擔保制度的出現,因此被提前到戰國時期秦律之中。由此可以窺見早期中國法中擔保制度及其在當時社會運行實況之一斑。
關鍵詞: 質錢 擔保 睡虎地秦簡 岳麓秦簡 張家山漢簡
11、國際法院解釋領土條約的路徑、方法及其拓展
張衛彬
摘要: 領土主權屬于一國的根本問題。由于部分領土條約相關條款過于原則或模糊不清,當事方會產生條約解釋上的國際爭端。通常,國際法院依據《維也納條約法公約》第31、32條規定的解釋規則進行闡釋。但是,領土條約具有與一般條約不同的特性,這一特性也決定了其解釋方法的特殊性。條約解釋與爭議領土主權的歸屬存在密切關系,不當解釋會嚴重損害當事國的領土主權。正是出于此顧慮,國際法院過于嚴格遵照條約文本語言表述的精確性,但在司法實踐中又出現一定的矛盾與反復,甚至在個案中弱化條約解釋的價值,轉而以有效統治作為判案的法理依據。國際法院的做法動搖了國際社會相關當事方將領土爭端提交國際法院,采取法律方式解決糾紛的信心,值得關注和深入研究。
關鍵詞: 條約 領土條約 條約解釋 國際法院