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·行政審批與規(guī)制改革專題·
我國(guó)行政審批制度的改革及其法律規(guī)制…………………王克穩(wěn)（3）
解圍行政審批改革的新路徑………………………………沈 巋（20）
作為規(guī)制與治理工具的行政許可………………… Colin Scott（35）
行政許可標(biāo)準(zhǔn)的沖突及解決………………………………駱梅英（46）
權(quán)利沖突的司法化解………………………………………梁迎修（61）
民法轉(zhuǎn)型的法源缺陷：
形式化、制定法優(yōu)位及其校正………………………張 力（73）
民法視野下的人體法益構(gòu)造
——以人體物性的科技利用為背景…………………汪志剛（93）
作為債之獨(dú)立類型的法定補(bǔ)償義務(wù)………………………王 軼（116）
房產(chǎn)稅改革正當(dāng)性的五維建構(gòu)……………………………劉劍文（131）
行政法規(guī)范之違反與過失實(shí)行行為之認(rèn)定
——基于新過失論的闡釋……………………………王海濤（152）
非法證據(jù)排除程序再討論…………………………………陳瑞華（166）
刑事訴訟法上的類推解釋…………………………………楊文革（183）
刑事訴訟制度的地方性試點(diǎn)改革…………………………郭 松（183）
本刊啟事·關(guān)于網(wǎng)站暨在線投稿…………………………………（151） |
·行政審批與規(guī)制改革專題·
編者按：行政審批改革是中國(guó)法治建設(shè)的重大實(shí)踐之一。它是行政改革最為顯性的部分，因直接關(guān)涉政府與市場(chǎng)、政府與社會(huì)關(guān)系的調(diào)整和重塑，也是行政改革中最有影響、最受關(guān)注的部分。在傳統(tǒng)的社會(huì)主義公有經(jīng)濟(jì)模式下，行政審批被作為資源配置的主要手段，由此，學(xué)術(shù)上對(duì)行政審批改革的理解與把握、診斷與處方，除基于行政審批改革的具象提出對(duì)策性思考外，還要關(guān)注它在中國(guó)社會(huì)轉(zhuǎn)型中的地位和任務(wù)。2013年8月24日，本刊編輯部與浙江大學(xué)光華法學(xué)院聯(lián)合主辦了“行政審批與規(guī)制改革國(guó)際學(xué)術(shù)研討會(huì)”，包括美國(guó)、英國(guó)、愛爾蘭以及我國(guó)臺(tái)灣的近三十位專家、學(xué)者，就行政審批改革的理論與實(shí)務(wù)展開了熱烈討論。本刊現(xiàn)選發(fā)四篇主題研討論文，以飧讀者。
1. 我國(guó)行政審批制度的改革及其法律規(guī)制
王克穩(wěn)
內(nèi)容提要：我國(guó)現(xiàn)行的行政審批制度發(fā)端于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制。隨著經(jīng)濟(jì)體制的轉(zhuǎn)型，這種原本作為資源配置手段、以消滅市場(chǎng)、競(jìng)爭(zhēng)和自由為目的的審批制度，與新經(jīng)濟(jì)體制發(fā)生了激烈的沖突與碰撞。自本世紀(jì)初，我國(guó)在全國(guó)范圍內(nèi)展開了行政審批制度的改革，歷經(jīng)十多年，改革雖然取得了一定的成效，但以審批為中心建立起來(lái)的管理體制并沒有從根本上被撼動(dòng)。面對(duì)巨大的困難和阻力，行政審批制度改革需要多方面制度的合力推動(dòng)，需要有效的法律規(guī)制。規(guī)制行政審批制度改革，需要保障行政許可法的實(shí)施與執(zhí)行，與規(guī)范性文件的修訂與廢止相結(jié)合，實(shí)現(xiàn)行政管理立法的創(chuàng)新，從法律上切斷審批權(quán)力與利益的聯(lián)結(jié)，以立法推動(dòng)國(guó)有企業(yè)逐步退出競(jìng)爭(zhēng)性的行業(yè)和領(lǐng)域。
關(guān)鍵詞：行政審批 行政許可 法律規(guī)制
2. 解困行政審批改革的新路徑
沈 巋
內(nèi)容提要：新一輪如火如荼開展的行政審批改革，并沒有呈現(xiàn)出擺脫運(yùn)動(dòng)化、形式化痼疾的明顯跡象，行政審批邊減邊增、明減暗增問題依然嚴(yán)重。行政許可法集中收攏設(shè)定權(quán)、加強(qiáng)公眾參與、提供自由主義標(biāo)準(zhǔn)以及明確事后跟蹤評(píng)價(jià)等規(guī)制方案，無(wú)力使行政審批改革脫困于結(jié)構(gòu)性制約。克服困境的思路之一，是關(guān)注行政體系和過程內(nèi)部的結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)，以及這種內(nèi)部結(jié)構(gòu)嵌入外部結(jié)構(gòu)的整個(gè)系統(tǒng)，通過專門的行政改革委員會(huì)、開放的研究計(jì)劃和議程設(shè)置、公眾和專家充分參與的民主商議、年度和專題的行政改革研究報(bào)告以及試驗(yàn)改革的授權(quán)制度等機(jī)制，使行政審批改革常態(tài)化、持續(xù)化、規(guī)范化。
關(guān)鍵詞：行政審批改革 行政許可法 行政改革委員會(huì)
3. 作為規(guī)制與治理工具的行政許可
Colin Scott
內(nèi)容提要：源于私人生活中財(cái)產(chǎn)權(quán)人授權(quán)他人分享自己財(cái)產(chǎn)權(quán)實(shí)踐的行政許可，正成為一種引人注目的政府規(guī)制與治理工具。作為治理工具，行政許可承載了一系列不同的社會(huì)目標(biāo)，規(guī)制有時(shí)只是其中一個(gè)主要目標(biāo)。當(dāng)行政許可被限定為規(guī)制工具時(shí)，可以假定其核心是實(shí)現(xiàn)對(duì)特定行為的控制，具體機(jī)制包括信息收集、準(zhǔn)入控制、行為監(jiān)管以及許可的執(zhí)行。盡管許可制度具有篩選市場(chǎng)主體并對(duì)他們進(jìn)行識(shí)別和規(guī)制等積極作用，但同時(shí)也存在巨大的負(fù)面作用，如限制和阻礙競(jìng)爭(zhēng)、可能導(dǎo)致權(quán)力濫用，而且許可制度是有成本的。政府在采取許可制度過程中，應(yīng)考慮其他能夠達(dá)成相同制度目標(biāo)的替代性工具。
關(guān)鍵詞：政府規(guī)制 行政許可 治理工具 許可替代
4. 行政許可標(biāo)準(zhǔn)的沖突及解決
駱梅英
內(nèi)容提要：行政許可標(biāo)準(zhǔn)，是對(duì)行政許可的法定條件、程序的解釋和細(xì)化，在學(xué)理上屬于許可的裁量基準(zhǔn)，在功能上構(gòu)成了許可獲得的限制性條件，在形式上表現(xiàn)為一個(gè)自上而下的“階梯式”規(guī)范體系。在相對(duì)集中行政許可視角下，市場(chǎng)準(zhǔn)入過程往往是多個(gè)單一許可組成的復(fù)合許可過程，由此產(chǎn)生了不同部門間實(shí)體和程序標(biāo)準(zhǔn)的沖突現(xiàn)象。其發(fā)生的內(nèi)在機(jī)理是行政權(quán)及許可背后的部門利益與家長(zhǎng)主義規(guī)制，外在形式則表現(xiàn)為復(fù)數(shù)機(jī)關(guān)參與的異位規(guī)范間的沖突，性質(zhì)上多屬經(jīng)驗(yàn)沖突而非邏輯沖突。由此，解決的路徑在于：一是現(xiàn)行行政服務(wù)中心基礎(chǔ)上不斷修正的行政協(xié)調(diào)模式；二是具有共性效力之協(xié)調(diào)技術(shù)的提煉；三是通過基準(zhǔn)制定和公布義務(wù)的規(guī)則治理。
關(guān)鍵詞：行政許可標(biāo)準(zhǔn) 裁量基準(zhǔn) 規(guī)范沖突
權(quán)利沖突的司法化解
梁迎修
內(nèi)容提要：法定權(quán)利之間的沖突并非一個(gè)偽命題，其在司法實(shí)踐中頗為常見。受到立法者的有限理性、社會(huì)的變動(dòng)性以及法律語(yǔ)言的模糊性等多重因素的影響，某些情形下權(quán)利的邊界未被立法者清晰界定，井由此引發(fā)法定權(quán)利之間的沖突。權(quán)利沖突的實(shí)質(zhì)是利益沖突和價(jià)值沖突。權(quán)利沖突的存在導(dǎo)致了法律適用的難題，法官需要借助個(gè)案中的法益衡量來(lái)確定權(quán)利邊界并進(jìn)而化解權(quán)利沖突。法官在進(jìn)行法益衡量時(shí)，可以參考權(quán)利住階來(lái)作出判斷，然而權(quán)利位階秩序缺乏整體確定性，僅有有限的參考價(jià)值，因此法益衡量還需訴諸比例原則。比例原則包括適當(dāng)性原則、必要性原則和狹義的比例原則三項(xiàng)子原則。比例原則能夠指引法官對(duì)權(quán)利作客觀和理性的衡量，最大限度地縮小法官的裁量余地。鑒于個(gè)案中的法益衡量具有決策性質(zhì)，法官必須在司法能動(dòng)主義與司法克制主義之間維持恰當(dāng)?shù)钠胶猓诮鉀Q權(quán)利沖突時(shí)不能逾越司法的限度。
關(guān)鍵詞：權(quán)利沖突 權(quán)利位階 法益衡量 比例原則
民法轉(zhuǎn)型的法源缺陷：形式化、制定法優(yōu)位及其校正
張 力
內(nèi)容提要：近代以來(lái)的民法典編纂促成了民法由綜合整體法向一般私法的轉(zhuǎn)型，推動(dòng)了民法體系邊界及對(duì)體系外有限開放性的形成，配合了民族國(guó)家形成及其與民法社會(huì)整體對(duì)應(yīng)關(guān)系的建立，但也就此預(yù)埋風(fēng)險(xiǎn)。隨著民法法源的形式化、法源中制定法優(yōu)越地位的形成、對(duì)以商法為代表的傳統(tǒng)多元社會(huì)法源的消解，民法的社會(huì)組織功能被削弱，國(guó)家借助特別民法等手段對(duì)民法的整體滲透日益不可量、不可控。危機(jī)的實(shí)質(zhì)是，民法的體系化成就掩蓋了自身的法源缺陷，反而損及私法自治這一現(xiàn)代民法自定義核心價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。危機(jī)的根源是民法控權(quán)能力與民主自覺的喪失。民法法源的完善，應(yīng)向正式憲法移交部分社會(huì)整合功能；通過將以商法為代表的亞社會(huì)法源漸進(jìn)釋出、拓展司法對(duì)社會(huì)問題與政治問題的解決途徑等方法，提高民法的社會(huì)自組織能力，恢復(fù)民法對(duì)非官方公域的參與調(diào)整能力，實(shí)現(xiàn)通過民法的社會(huì)控制。在此基礎(chǔ)上，民法教義學(xué)方能安全擔(dān)當(dāng)現(xiàn)代民法學(xué)的核心。
關(guān)鍵詞：民法轉(zhuǎn)型 法源 民法典 特別民法 商法
民法視野下的人體法益構(gòu)造
——以人體物性的科技利用為背景
汪志剛
內(nèi)容提要：近現(xiàn)代民法體系所持的“人體為主體人格之一部”的立場(chǎng)系建立在傳統(tǒng)人物兩分理論基礎(chǔ)之上，該理論雖有助于彰顯人的主體價(jià)值和尊嚴(yán)，但在處理因人的活體、尸體、離體組織和基因的科技利用所生法律問題上，已顯現(xiàn)出部分失靈和易加劇人體物性利用與人性尊嚴(yán)保障之間價(jià)值沖突的不足。人與物或人格與財(cái)產(chǎn)的區(qū)分并非絕對(duì)不容許因應(yīng)時(shí)代變遷而作必要修正。通過邏輯的、價(jià)值的、實(shí)踐的和法釋義學(xué)的綜合考量，理論上可以得出，有限地承認(rèn)人體為物，并將“人體財(cái)產(chǎn)權(quán)”和人類作為物種享有的“類的人性尊嚴(yán)”納入到人體法益構(gòu)造體系之中，能較好地克服以上不足。在以公序良俗原則限制人體或其一部的利用和處分時(shí)，應(yīng)建立和實(shí)踐“人性尊嚴(yán)關(guān)聯(lián)度原則”。
關(guān)鍵詞：人體 物 人格 人體財(cái)產(chǎn)權(quán) 人性尊嚴(yán)
作為債之獨(dú)立類型的法定補(bǔ)償義務(wù)
王 軼
內(nèi)容提要：在公法和社會(huì)法領(lǐng)域內(nèi)，法定補(bǔ)償義務(wù)作為債的獨(dú)立類型由來(lái)已久。但就法定補(bǔ)償義務(wù)可否作為私法上獨(dú)立類型之債，與合同之債、侵權(quán)之債、不當(dāng)?shù)美畟o(wú)因管理之債等并身而立，民法學(xué)界遠(yuǎn)未達(dá)成共識(shí)。若從解釋論角度出發(fā)進(jìn)行分析，侵權(quán)責(zé)任法若干條款規(guī)定的補(bǔ)償義務(wù)、“分擔(dān)損失”規(guī)則以及“有財(cái)產(chǎn)的無(wú)民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人財(cái)產(chǎn)中支付賠償費(fèi)用”等，都屬有關(guān)法定補(bǔ)償義務(wù)的規(guī)定。它們與民法通則及最高人民法院相關(guān)司法解釋確認(rèn)的法定補(bǔ)償義務(wù)一起，構(gòu)成我國(guó)民法中獨(dú)立類型之債。在我國(guó)的責(zé)任保險(xiǎn)制度尚不發(fā)達(dá)，社會(huì)保障制度還遠(yuǎn)未健全的背景下，如果法定補(bǔ)償義務(wù)制度運(yùn)用得當(dāng)，無(wú)疑可在一定程度上濟(jì)侵權(quán)損害賠償責(zé)任制度之窮。
關(guān)鍵詞：適當(dāng)補(bǔ)償 給予補(bǔ)償 分擔(dān)損失 支付賠償費(fèi)用 債的類型
房產(chǎn)稅改革正當(dāng)性的五維建構(gòu)
劉劍文
內(nèi)容提要：房產(chǎn)稅改革是當(dāng)前我國(guó)財(cái)稅體制改革中的焦點(diǎn)、重點(diǎn)和難點(diǎn)，其正當(dāng)性建構(gòu)必須得到重視。在現(xiàn)行法律框架下，有關(guān)土地公有制和雙重征稅的質(zhì)疑能夠化解，存量房產(chǎn)具有可稅性。房產(chǎn)稅改革的正當(dāng)性可分解為五個(gè)維度：一是征稅正當(dāng)，應(yīng)以完善財(cái)產(chǎn)稅制為直接目的，組織收入的功能則需經(jīng)由整體性的稅費(fèi)結(jié)構(gòu)調(diào)整來(lái)漸進(jìn)地實(shí)現(xiàn)。二是定稅正當(dāng)，應(yīng)以稅負(fù)適度為核心，合理確定計(jì)稅依據(jù)、稅率及稅收優(yōu)惠。三是管稅正當(dāng)，應(yīng)完善房產(chǎn)評(píng)估等配套制度，建立以納稅申報(bào)為主體的新型征納模式。四是用稅正當(dāng)，應(yīng)強(qiáng)化地方財(cái)政支出的公共性，形成地方財(cái)政收支健康運(yùn)轉(zhuǎn)的良性循環(huán)。五是程序正當(dāng)，應(yīng)以制定房產(chǎn)稅法的形式推進(jìn)改革，通過改革路徑的法治化和可參與化來(lái)增強(qiáng)其民意基礎(chǔ)。
關(guān)鍵詞：財(cái)產(chǎn)稅 房產(chǎn)稅 稅制改革 稅收正當(dāng)性 稅收法定
行政法規(guī)范之違反與過失實(shí)行行為之認(rèn)定
——基于新過失論的闡釋
王海濤
內(nèi)容提要：討論行政法規(guī)范之違反與過失實(shí)行行為之認(rèn)定的關(guān)系，對(duì)于我國(guó)過失犯罪，特別是業(yè)務(wù)過失犯罪的認(rèn)定，有重大意義。對(duì)此，應(yīng)當(dāng)從不同的過失犯構(gòu)造理論出發(fā)．做體系性思考。立足于行為無(wú)價(jià)值的新過失論，將過失實(shí)行行為定義為違反結(jié)果回避義務(wù)，不僅能合理限制過失不法的范圍，理論立場(chǎng)上也更為首尾一貫；而且通過注意義務(wù)的類型化，更能貫徹刑法的自由保障功能和法益保護(hù)功能。在新過失論的框架下，行政法規(guī)范上的義務(wù)和刑法上的注意義務(wù)在范圍、性質(zhì)上均有不同，但也存在相同之處：前者的危險(xiǎn)防止義務(wù)是以定型的危險(xiǎn)為前提而課予一般人的義務(wù)，后者則是以個(gè)案事態(tài)為前提而課予（處于行為人地位的）一般人的義務(wù)。違反不以避免構(gòu)成要件結(jié)果為指向的行政法規(guī)范上的義務(wù)，并不構(gòu)成對(duì)刑法上注意義務(wù)的違反。而違反以避免構(gòu)成要件結(jié)果為指向的行政法規(guī)范上的義務(wù)，如果該義務(wù)對(duì)于個(gè)案中的結(jié)果回避是必要的或不足的，則構(gòu)成對(duì)刑法上注意義務(wù)的違反；如果該義務(wù)對(duì)于個(gè)案中的結(jié)果回避是不必要的、可替代的，或者會(huì)起消極作用，則不違反刑法上的注意義務(wù)。
關(guān)鍵詞：行政法規(guī)范 過失實(shí)行行為 新過失論 結(jié)果回避義務(wù)
非法證據(jù)排除程序再討論
陳瑞華
內(nèi)容提要：對(duì)于被告方提出的排除非法證據(jù)的申請(qǐng)，法院要進(jìn)行專門的程序性裁判。作為一項(xiàng)基本原則，被告方一旦提出排除非法證據(jù)的申請(qǐng)，法院就要優(yōu)先審查偵查行為的合法性問題，使程序性裁判具有優(yōu)先于實(shí)體性裁判的效力。作為程序性裁判的兩個(gè)重要部分，初步審查要求被告方承擔(dān)初步的證明責(zé)任，具有過濾不必要的程序性裁判的功能；正式調(diào)查作為法院的程序性聽證程序，具備基本的訴訟構(gòu)造，偏重于職權(quán)主義的訴訟模式，并由公訴方承擔(dān)證明偵查行為合法性的責(zé)任，且要達(dá)到最高的證明標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于一審法院就非法證據(jù)排除問題所作的決定，二審法院無(wú)法提供獨(dú)立的司法救濟(jì)，只能將其與實(shí)體問題一并作為是否撤銷原判的依據(jù)。
關(guān)鍵詞：非法證據(jù)排除程序 初步審查 正式調(diào)查 司法救濟(jì)
刑事訴訟法上的類推解釋
楊文革
內(nèi)容提要：類推解釋在刑法和刑事訴訟法上具有不同的形式和意義。刑法基于罪刑法定原則的要求，原則上禁止類推解釋，尤其是相似條文之間的類推解釋；只有在有利于被告的前提下，才允許事實(shí)比較意義上的類推解釋。但在刑事訴訟法上，即使承認(rèn)程序法定原則，也只是禁止擴(kuò)張國(guó)家權(quán)力的類推解釋，而不應(yīng)禁止保障國(guó)民權(quán)利的類推解釋。
關(guān)鍵詞：類推解釋 法律漏洞 程序法定原則 法律保留原則
刑事訴訟制度的地方性試點(diǎn)改革
郭 松
內(nèi)容提要：地方司法機(jī)關(guān)圍繞刑事訴訟制度進(jìn)行的試點(diǎn)改革，其興起并趨于活躍不是偶然的，而是中國(guó)特有的刑事司法環(huán)境所形塑出來(lái)的多種因素與多重機(jī)制綜合作用的結(jié)果。由于這些試點(diǎn)改革由地方司法機(jī)關(guān)主導(dǎo)，所以，它們?cè)诰唧w的實(shí)施中表現(xiàn)出了一些體現(xiàn)中國(guó)司法管理與司法制度的運(yùn)行特點(diǎn)。實(shí)踐中各種類型的試點(diǎn)改革共享類似的制度邏輯，具有共通的內(nèi)在特質(zhì)。它們最大的價(jià)值在于可以充當(dāng)全國(guó)層面刑事訴訟制度改革的“實(shí)驗(yàn)室”，為刑事訴訟立法提供實(shí)證依據(jù)與經(jīng)驗(yàn)素材。作為一種高度技術(shù)化的法律改革活動(dòng)，地方司法機(jī)關(guān)的試點(diǎn)改革存在諸多必須為我們所正視的技術(shù)缺陷。未來(lái)應(yīng)該突破價(jià)值論的意識(shí)形態(tài)藩籬，采取有針對(duì)性的彌補(bǔ)措施，促進(jìn)地方司法機(jī)關(guān)試點(diǎn)改革的發(fā)展。
關(guān)鍵詞：刑事訴訟制度 地方司法機(jī)關(guān) 司法改革試點(diǎn)