·筆談·
作為方法的權利和權利的方法
編者按：權利可視為劃定行為界限、構建倫理法律制度、解釋歷史發展的一種方法，而權利的概念化、體系化、制度化以及社會后果，又依賴邏輯學、倫理學、社會學、心理學、經濟學、法學等不同知識體系的方法予以闡釋或論證、描述或分析。20世紀90年代，繼權利本位、人權理想、法治國家的討論后，學者們宣布中國“開始邁入權利時代”。權利時代，既要實現在橫向關系上的權利界定及其救濟，更要完成權利方法對權力機制的塑造，讓權力實踐除受制于自身邏輯外還受制于權利關系，即要將權利作為達成整個社會秩序的核心方法。這當然離不開權利形成、配置、實踐、反饋的具體方法的繁榮。為此，本刊第三屆青年公法論壇（2013年10月12—13日）以“作為方法的權利和權利的方法”為題。本屆論壇征文收稿58篇，計30位青年才俊和2位特邀專家參加了論壇。現選發部分發言稿，以饗讀者。
權利理論研究的“再出發” 程燎原（重慶大學法學院教授）
<正文>我們之所以如此重視權利理論的研究，無疑是基于權利（廣義上也包括“人權”）的極端重要性。權利及其法律制度是人類安排社會關系、社會秩序與個人生活的一件杰作。至少在現代的人類社會生活之中，“權利概念無處不在，它在我們的思維習慣中根深蒂固，以至于不能想象沒有它會怎么樣”（[美]理查德，達格爾：《權利》，載[美]特倫斯，鮑爾等編：《政治創萄與概念變革》，朱進東譯，譯林出版社2013年版）。而它最重要的價值，就像范伯格所言，“擁有權利能使我們‘像人一樣地站立起來，能夠與他人直接進行對視，并且在某種根本的方面感受到每個人的平等……而所謂的‘人的尊嚴’可能就是人們所承認的可以主張權利的能力罷了”（轉見安靖如：《人權與中國思想 種跨文化的探索》，黃金榮、黃斌譯，中國人民大學出版社2011年版，第246頁）。這當然不是說，擁有權利就等于擁有“人的尊嚴”，而是指如果沒有權利以及主張權利的能力，那將難以甚至根本不可能擁有“人的尊嚴”。這一點，既是權利學說與理論的出發點和歸宿，也是權利之變革以及權利史延綿不絕的真正動力。
權利泛化與現代人的權利生存 汪太賢（西南政法大學教授）
<正文>近年來，學界對中國的權利泛化現象保持著高度的警惕。有學者指出，這種現象會“動搖法學、法哲學的理論根基”，從而致使“對權利概念中某些穩固結構的懷疑，最終難免取消了權利的獨立性，使其依附于諸如利益、意識形態等外在因素”（參見陳偉：《權利的交往維度：哈貝馬斯法哲學語境中的權利理論》，《南京大學法律評論》2012年秋季卷）。此類擔心不無道理。但是，這一現象在沖擊經典的權利概念或理論之同時，也許反映了現時代的一個特征：對個體而言，權利是一種生活或生存的方式。
反思中國法治進程中的權利泛化 陳林林（浙江大學法學院教授）
<正文>現代性蘊涵了個人主義、多元主義、合理化和市場化這四個相輔相成的要素，而權利觀念與其中的每一個要素都緊密相關。因此，在一個國家的現代化進程中，權利觀念與權利主張的興起，具有一種無法遏制的歷史必然性。職是之故，將權利視為現代法哲學之基石范疇的“權利本位論”，在近三十年內成為中國法學界的一種主流理論。“權利本位論”將法律理論從中國傳統法律的“義務本位觀”和1949年之后的“階級斗爭論”中解放出來，并在制度層面謀求一種以法律權利為軸心的“社會—政治”治理模式——法治。伴隨著現代化和社會主義法治建設的進程，公民權利在各級立法者“快速立法”推出的法律文本中，得到了大規模的承認和保障，中國社會也迅速邁向了一個權利的時代：一個權利觀念高漲、權利主張不斷張揚的時代。“一元錢索賠案”、“三毛錢廁所收費案”、“一元錢電話費案”等訴訟不斷涌現，新的權利訴求屢見不鮮。這些新興的權利訴求，包括探視權、隱私權、知情權、生育權和“常回家看看”等逐漸得到法律確認的權利，也包括親吻權、貞操權、送葬權、悼念權等充滿爭議的訴求。這些權利訴求不但對既有權利體系與權利理論提出了質疑與挑戰，也與既有權利體系不斷地發生沖撞，以致權利沖突已成為一個日益普遍的社會現象。
權力的“助推”與權利的實現 郭春鎮（廈門大學法學院副教授）
<正文>在權利論者眼中，權力具有多種面目。其中，一種面目是“惡棍”型的。在監督缺位的時候，它會迫不及待地尋找罅隙跳出來為非作歹，此時，權利論者主張要限制甚至控制權力。另一種面目是“管家”型的。管家一般都要聽主人的話，但也經常把自己的利益放在優先考慮的位置。所以，這個“管家”要有所不為，讓人們自行處理自己的事情，這樣人們的權利就能被尊重，使諸如自我決定的權利、隱私權、言論自由等自由與權利得以實現。同時，這個“管家”也要有所為，當人們的某些權利被侵犯或囿于現實條件難以實現的時候，它要積極作為。比如，對受到侵犯的權利進行救濟，對由于個人能力或社會現實導致個人底線性福利無法實現的情況，積極進行救助。
中國的未列舉基本權利 張卓明（華東政法大學法律學院副教授）
<正文>在西方憲法語境中，未列舉基本權利是一種重要的觀念和方法。其重要性依托于實效性的違憲審査機制，正是通過這一制度平臺，一個個具體的未列舉基本權利被推斷出來，進而深刻影響公民與國家之間的關系。比如在美國，20世紀60年代以來，由于修憲程序的困難，以及司法能動主義的興起，聯邦最高法院在未列舉基本權利的保障上，發揮了越來越重要的作用。結社自由、婚姻隱私權、墮胎權、學術自由權、平等選舉權、遷徙自由權等，無不是通過憲法解釋和憲法判例確立起來的。我國憲法學界對未列舉基本權利的研究，重點關注的一直是西方擁有實效性違憲審查機制的國家，尤其是關注美國聯邦最高法院對未列舉基本權利的保障。那么，在尚未建立實效性違憲審査機制的中國憲法語境中，未列舉基本權利這一概念、方法和思維，是否就沒有意義？是否意味著中國憲法上就不存在未列舉的基本權利？答案是否定的。
可行能力、國家作用與權利的行使 靳文輝（重慶大學法學院副教授）
<正文>作為一個主導性的社會觀念和理想，權利話語業已成為當今時代一種普遍流行的意識形態，深刻地影響著世界各國的社會實踐和文明進程。權利體現著一種可能的生活方式和世界觀，它既是人與人之間互為主體化的基礎，也是對抗暴政、獲取承認的根據。然而，被高調弘揚的同時，權利遭遇侵害的情形卻普遍存在，權利在表面上的富足與實現中的赤貧并存，權利在意識層面的勝利和現實中的軟弱無力形成了巨大的反差。在我國，部分社會主體在權利行使中的被限制、被排斥和被壓迫等現象時有發生，權利有時甚至需要通過生命的喪失來捍衛，近幾年頻頻發生于我國的“自殺式維權”便是典型例證。在我國“人權人憲”的背景下，是什么造成了部分主體權益的頻繁被侵害？他們在行使權利的過程中為何總處于無力的狀態？這和權利主體的自身能力有無關聯？
群體性事件的發生機理：權利視角 陳柏峰（中南財經政法大學法學院教授）
<正文>群體性事件是指，特定群體或不特定多數人聚合臨時形成的耦合群體，通過沒有合法依據的規模性聚集，以語言或肢體行為上的沖突來表達訴求、爭取權益、發泄不滿、制造影響，對社會秩序和社會穩定造成影響的事件。在新中國不同歷史時期，群體性事件曾有不同的稱謂：上世紀50—70年代，一般稱為“群眾鬧事”、“聚眾鬧事”；80年代以來，曾先后稱為“群眾性治安事件”、“突發事件”、“治安突發事件”、“治安緊急事件”、“突發性治安事件”、、緊急治安事件”、“群體性治安事件”等。
人民法庭地位與功能的重構
顧培東
內容提要：近十余年來，在法院現代化、正規化、規范化建設過程中，人民法庭的角色在一定程度上被邊緣化。然而，我國基層社會糾紛的有效解決正逐步凸顯出對人民法庭功能的需求，人民法庭自身的條件也發生了重要變化。在新的歷史條件下，應當重新審視人民法庭的地位與功能，把適當增加人民法庭的設置，合理調整人民法庭的區域布局，充實人民法庭的審判力量，強化人民法庭的功能，作為我國基層法院當下發展與改革的重要內容和路徑。這既可以從S省P縣法院相關實踐中部分得到證明，更可以從司法轄域的相對限縮、人民法院發展的主導思路以及基層法院審判工作主要特性等三個維度得到理論闡釋。
關鍵詞：人民法庭 法院改革 司法改革
裁量基準公眾參與模式之選取
周佑勇
內容提要：公眾參與作為一種直接的民意表達方式，可以提供類似議會立法一樣的民主形式和內容，因而成為補充裁量基準正當性基礎的首選方案。但是，基于裁量基準行政自制屬性和行政成本的考量，它仍然不宜作為一項強制性義務強加給行政機關，而應由行政機關自主決定。實踐中，行政機關應當以裁量基準的“質量要求”和“可接受性要求”為基本參考因素，比對相對人與自己的預期目標是否一致，根據其特殊性及實際情形，在“改良的自主管理決策”、“分散式的公眾協商”、“整體式的公眾協商”、“公共決策或共同決定”四種程度不同的公眾參與模式中選擇適用。
關鍵詞：裁量基準 公眾參與 模式選擇
轉型中國的司法價值觀
江國華
內容提要：對應于兩次歷史性社會轉型以及第二次轉型的三個發展階段，當代中國的司法價值觀發生了四次歷史性變遷，即從為階級斗爭沖鋒陷陣的政治司法價值觀轉變到為經濟建設保駕護航的經濟司法價值觀，而后再演變為為社會穩定排憂解難的社會司法價值觀，并走向為法治文明注譯導航的衡平司法價值觀。鑒于前三種司法價值觀本質上都是法律工具主義的產物，是人治的變種，故有必要對其做歷史性反思。唯此，型塑以“公正、廉潔、為民”為基本內核的多元衡平司法價值觀方為可能。
關鍵詞：政治司法價值觀 經濟司法價值觀 社會司法價值觀 衡平司法價值觀
土地承包經營權的功能轉型及權能實現一一基于農村社會管理創新的視角
趙萬一 汪青松
內容提要：中國現行土地承包經營權制度存在的突出問題是制度功能超載和法律權能缺失并存。相關法律和政策為了同時滿足國家、社會、集體和個人等不同利益主體的多樣性訴求，賦予了土地承包經營權以政治性、社會性和經濟性等涵蓋面極為廣泛的多種制度功能。不同制度功能所追求的價值目標各異，導致相互之間的結構性沖突難以避免，由此不僅進一步加劇了農村內部的結構性緊張局面，也使得功能超載成為土地承包經營權制度不能承受之重。另一方面，土地承包經營權在實體法、程序法和特別法意義上的具體法律權能缺位嚴重，對權利主體的保護效能明顯不足，反過來又大大制約了其制度功能的有效發揮。變革的目標就是要在純化土地承包經營權制度功能的同時，最大限度地實現其作為獨立物權的各項法律權能，將土地承包經營權真正打造成具有確定法律含義和健全權能體系的民事權利。這種功能轉型和權能實現不僅是還原土地承包經營權之獨立物權屬性的客觀基礎，也是農村社會管理創新的應有之義。
關鍵詞：土地承包經營權 用益物權 制度功能 法律權能 農村社會管理創新
批準生效合同報批義務之違反、請求權方法與評價法學
湯文平
內容提要：批準生效合同報批義務的違反帶來一道法教義學難題，對法學方法的會通提出了要求。此前的解決方案大都株守涵攝模式，停留于民法外部體系，即便偶爾觸及個別原則，亦僅一筆帶過，缺乏系統性價值評價的自覺。就此難題應該借助請求權方法的指引，從外部體系透入到內部體系中去，然后再返回到外部體系中來。在內部體系中結合具體情形下的利益沖突，參酌社會經濟發展導致的價值變遷，遴選評價因素，構建評價標準，動態而務實地解決問題。然后再繼續借助請求權方法的指引，溝通原則體系、法教義學概念（類型〕體系乃至法律（司法解釋）條文體系。在此過程中，各種法學方法也將圍繞制度問題的解決而融會貫通。
關鍵詞：批準生效合同 報批義務 法學方法論 民法雙重體系
非法發行鏈上的侵權所得賠償
李承亮
內容提要：在合法利用他人作品的情形，著作權人只能要求發行鏈第一個環節的發行人支付報酬，而在非法利用他人作品的情形，著作權人卻可以同時要求發行鏈所有環節的侵權人賠償各自的侵權所得。判斷賠償是否超額不應當以權利人在合法發行鏈上能夠收取的報酬為準，而應當以被侵權人所遭受的損害為準，只有超出損害的賠償，才構成超額賠償。被侵權人以與侵權人同樣的方式利用作品所能夠獲得的利潤就是以特殊方法計算出來的損害。允許權利人獲得非法發行鏈各環節的全部侵權所得并不構成超額賠償。在計算上游侵權人應當賠償的侵權所得時，不應當扣除下游侵權人已經支付的賠償金。利用發行權一次用盡或者連帶責任的原理將賠償義務人的范圍限定在非法發行鏈某一個環節的做法不值得借鑒。
關鍵詞：著作權法 非法發行 發行權用盡 損害賠償
深化改革背景下對司法行政化的遏制
龍宗智、袁堅
內容提要：司法行政化，即以行政的目的、構造、方法、機理及效果取代司法自身的內容，形成以行政方式操作的司法。法院司法運作的全過程均帶有行政化色彩，表現為司法目的和價值的行政化、案件審判活動的行政化、上下級法院關系的行政化、司法人事制度和法院結構的行政化以及審判管理的行政化等。在給定的約束條件下，司法行政化可以彌補一線司法能力之不足，可以抗制外部干預。但其過度發展會妨礙依法治國，損害辦案質量與效率，危及司法權威和公信力，阻礙法院工作的可持續發展。司法行政化的根源在于基本權力結構及其運行機制；司法功能設定的非司法化和資源配置的有限性，統一的人事管理制度和財政供應制度以及國家機能分化不足，亦為重要原因。遏制司法行政化需強化法院的司法審查功能、審判功能以及終局性糾紛解決功能；需阻隔行政性要素介入審判，建立審判獨立的“二元模式”；需在法院審判管理、司法行政管理、上下級法院業務管理上“去行政化”。
關鍵詞：司法行政化 司法改革 審判規律 去行政化
刑事既判力理論及其中國化
施鵬鵬
內容提要：歐陸的刑事既判力理論源于羅馬法，指刑事既決事由所創設的穩定訴訟狀態，包括既決事項的實質確定力和程序結果的自縛力。刑事既判力旨在解決刑事判決生效后既決事由的效力范圍及程序安定性等問題。程序安定、訴訟經濟及權利保障是其理論基礎。在效力類型上，終局判決的既判力可分為肯定效力與否定效力、相對效力與絕對效力以及主觀效力與客觀效力。免訴裁決雖不構成嚴格意義上的刑事終局判決，但亦經過較嚴格的證明程序，具有“類”既判力。刑事既判力阻卻制度奉行“禁止不利于被告的變更”原則，嚴格限制非常上訴與再審程序的啟動。中國刑事訴訟長期缺乏程序安定的理念，再審程序的啟動具有極大的隨機性和任意性，應引入既判力理論，以維護判決的權威性及程序的安定性。
關鍵詞：刑事既判力 程序安定 效力類型 既判力阻卻 再審程序改革
中華法系中“禮”“律”關系之辨正——質疑中國法律史研究中的某些“定論”
馬小紅
內容提要：“中華法系”是在近代比較法研究中出現的概念，這個法系的核心價值觀與根本制度是禮。但長期以來，學界在研究中將律作為中華法系的主干，而將禮束之高閣。有關禮的論述籠統而缺乏細致與具體，對禮在中華法系中的地位和作用認識嚴重不足。正是這種幾乎將禮摒棄在法研究領域之外的做法，使我們對中華法系產生了一系列誤解。比如將“重刑輕民”、“以刑為主”歸納為中華法系的特點等等。在中華法系的制度構成中，律只是各種法律中的“一端”，其地位與作用都遠遠不能與禮相提并論。但律在中華法系中確實又有其特殊性，這就是在禮的指導下，“律義”經歷了一個由法而儒的演變過程。但這個過程恰恰證明了，在中華法系中占據主導與主流地位的是禮，而不是律。
關鍵詞：中華法系 禮律
陜甘寧邊區判例匯編考略
肖周錄
內容提要：判例匯編，是指將審判實踐中形成的典型案例進行系統地整理和編纂，用以規范和指導司法審判的活動。陜甘寧邊區時期，邊區政府與邊區高等法院針對邊區實際，將司法機關在審判實踐中形成的典型判例進行匯編。判例匯編的倡導者是邊區政府，而具體實施者是邊區高等法院。邊區制定法不完善、司法隊伍建設不能滿足司法審判需要、人民群眾文化素質低、觀念落后等社會原因促使了邊區判例匯編的形成。邊區判例匯編具有分類匯編與共性概括匯編相結合、正反判例相結合等特點。邊區判例匯編作為典型案例的集合，具有總結邊區司法審判經驗、提升邊區司法審判人員素質、補充邊區制定法不足、減少訴訟及化解社會矛盾等重要歷史價值。邊區判例匯編雖然有形成倉促、匯編形式略顯粗糙等缺點，但這種方式卻有力地促進了邊區的法制建設。
關鍵詞：陜甘寧邊區 判例匯編 革命根據地法制