法律事實的意義辨析 常鵬翱 (3)
公司制度趨同理論檢視下的中國公司治理評析 朱慈蘊 林 凱(24)
行政訴訟類型制度的功能 劉 飛(42)
地方先行法治化的基本路徑及其法理限度 倪 斐(63)
從引證看中國刑事訴訟法學研究 左衛民(75) 死緩限制減刑及其適用——以最高人民法院發布的兩個指導案例為切入點
黎 宏 (97)
主犯正犯化質疑 劉明祥(113) 先前行為與實行過限下知情共犯人的刑事責任 姚 詩(125)
《大清現行刑律》與民初民事法源
——大理院對“現行律民事有效部分”的適用 段曉彥(142)
中國古代審判中的獄貴初情 蔣鐵初(162)
全球金融法的誕生 周仲飛(175)國際私法中的法律規避制度:再生還是消亡 許慶坤(195)
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1. 法律事實的意義辨析
常鵬翱
內容提要:民法學通常將法律事實作為引致法律關系得喪變更的具體事實。但該定位隱含著表達與所指的錯位,并缺失立法視角的審視,其法律意義還容易被常識所覆蓋。要修正這些不當,宜從立法視角出發,以規范為定位點,法律事實因此可一般化為與法律效果對應的構成要件,即在特定功能引導下經由專業邏輯安排而形成的格式化社會現實的規范工具,同時又能具體化為構成要件中的構造要素。它們的關系錯綜而有序,反映了民法的體系性。以規范面目出現的法律事實是法律理念與現實的對應與調適,在適用中還要與個案的具體事實再次對應與調適。法律事實由此充滿互動的張力,同時也使民法學有了多元的知識資源。但無論如何,法律事實并非具體事實。
關鍵詞:法律事實 具體事實 抽象事實 構成要件 類型
2.公司制度趨同理論檢視下的中國公司治理評析
朱慈蘊 林 凱
內容提要:公司治理全球趨同理論是國際公司法學界在上世紀90年代發起的階段性議題。趨同論與多元論的廣泛交鋒、股東中心主義模式與利益相關人模式的優劣權衡、競爭壓力假說與路徑依賴假說的鮮明對比、法律移植假說與境外上市推動假說的切磋琢磨等多處論戰令人印象深刻,也廣泛檢視了現代公司治理領域的多項命題。該理論也是我國公司法近十年來立法演進與理念變革最重要的域外理論背景之一,為2005公司法修訂、獨立董事制度引入、股權分置改革、并購重組創新、境外上市、公司社會責任理念深化等公司治理標志性探索直接或間接貢獻了理論資源。趨同論與本土論相互制約和共同影響下的近十年中國公司治理總體呈現出一定的英美化轉向,與此同時,它也將長期接受來自諸如家族文化與官僚文化、習慣性漠視少數股東利益以及股權結構過度集中等與英美經驗暫時難以化約的中國本土現實的挑戰。跳出趨同或者多元的概念層面的爭論,尊重公司治理規則的國際共識,拓展和優化對先進經驗的學習路徑,專注于本土問題的解決,也許是當下應當持有的態度。
關鍵詞:經濟一體化 公司法 公司治理 趨同論 本土論
3.行政訴訟類型制度的功能
劉 飛
內容提要:行政訴訟中的訴訟類型如何設置,與行政訴訟受案范圍如何確定之間并無直接關聯,因此訴訟類型制度不具有拓展受案范圍的功能。從完善訴權保護的角度來說,雖然可以考慮引入無效性確認之訴、繼續確認之訴與預防性訴訟三種訴訟類型,但不可高估其意義。我國現行行政訴訟制度中系以非明文規定方式建立了類型制度。是否明文規定訴訟類型僅具有形式意義上的區別,不會對行政訴訟制度的具體構造形成實質影響。改良行政訴訟制度應著力推進實質意義上的訴訟要件制度的完善,不能寄希望于明文規定的類型制度的構建。
關鍵詞:行政訴訟類型 行政訴訟受案范圍 訴權保護
4. 地方先行法治化的基本路徑及其法理限度
倪 斐
內容提要:近年來,江蘇、廣東、浙江等地提出了先行法治化目標。針對這一現象,學者們就我國單一制體制下地方先行法治化的可行性、與法制統一原則的關系以及是否僅限于發達地區等問題產生了爭議。在政府、法律職業階層和民間力量等地方法治發展主要推動力的相互作用下,地方先行法治化的立法、行政和司法實踐呈現出“體制內回應型”的基本路徑。“體制內回應型”路徑下的地方先行法治化在主體、內容和形式上存在偏離法治的情形。客觀評判“地方先行法治化”命題的法理限度,重塑地方先行法治化的回應型路徑,是協調地方法治與國家法治關系,保證地方法治建設合乎法治理念的關鍵。
關鍵詞:地方先行法治化 體制內回應型路徑 法制統一
5. 從引證看中國刑事訴訟法學研究
左衛民
內容提要:學術論文的引證情況能夠體現學界的學術交流與爭鳴狀況。通過對《法學研究》1985--2009年間所有刑事訴訟法學論文引證狀況的統計分析發現,其引證數量不斷增加,但與社會學、經濟學等學科相比依然較低;主要引證法學尤其是刑事訴訟法學文獻;對域外文獻的引用雖然總量不低,但語種為外語的較少;佐證式引證較多且逐步增加,討論式引證較少且逐漸減少,運用式引證較少,反對式引證比例較低并不斷下降。這些現象表明:我國刑事訴訟法學界的溝通與交流廣度有限、實質性與深度不夠。未來刑事訴訟法學研究應強化溝通與交流的深度與廣度,從而營造更為真實、充分的交流與爭鳴氛圍,促進學術共同體的形成與刑事訴訟法學的良性發展。
關鍵詞:引證 《法學研究》 刑事訴訟法學
6. 死緩限制減刑及其適用——以最高人民法院發布的兩個指導案例為切入點
黎 宏
內容提要:死緩限制減刑是我國刑法中新增的死刑執行方式,最高人民法院發布的兩個指導案例,對其適用的案件類型、適用步驟和條件進行了提示.但由于刑法規定本身存在爭議,學界對死緩限制減刑的性質以及適用條件的研究不夠,導致指導案例在相關事實的評價上缺乏均衡,所得出的結論也有違反禁止溯及既往原則之嫌。死緩限制減刑的適用,必須在罪刑法定原則的約束下,結合其法律性質和立法意圖,依據相關死刑政策以及量刑方法進行。
關鍵詞:死刑 死緩限制減刑 指導案例
7. 主犯正犯化質疑
劉明祥
內容提要:刑法學界近來出現了將我國刑法中的“主犯”與德日刑法中的“正犯”等同化并用“正犯”概念代替“主犯”,即“主犯正犯化”的傾向。但在犯罪參與體系上,德日刑法采取的是區分正犯與共犯的區分制,而我國刑法采取的是將共同犯罪人分為主犯與從犯的單一制,這就決定了“主犯”與“正犯”概念有重要差異,不能用“正犯”代替“主犯”。主犯正犯化的思想根源是認為單一制存在缺陷,有必要用區分制的觀念來解釋我國刑法的相關概念和規定。但這既違反了罪刑法定原則,又忽視了我國所采取的單一制的優越性。主犯正犯化的隱患是從根本上否定有中國特色的犯罪參與體系,導致我國刑法失去公平合理處罰共同犯罪人的優勢,使簡單問題復雜化。
關鍵詞:共同犯罪 主犯 正犯
8. 先前行為與實行過限下知情共犯人的刑事責任
姚 詩
內容提要:明知實行犯實施超出共同謀議的行為,共犯人既不參與也未阻止的,對共犯人刑事責任的認定應舍棄容忍說而采取義務說,即以共犯人是否有阻止義務來判斷其應否承擔不作為的刑事責任。共犯人的作為義務源自先前行為,有必要準確把握先前行為的性質和特征,以合理確定義務范圍。先前行為理論上存在因果關系說和義務違反說的對立,原則上宜采取義務違反說;在先前行為的主觀方面,不要求行為人對危害結果有預見可能性;在客觀方面,應將先前行為分為監督危險源和保護法益兩種類型分別考察:對前一類型,應根據共犯行為與過限行為是否具有直接違法關聯,共犯行為是否促使過限行為發生來判斷共犯人有無作為義務;對后一類型,應以共犯人是否使被害人陷入需保護狀態來判斷其有無作為義務。
關鍵詞:先前行為 實行過限 共犯人 作為義務
9. 《大清現行刑律》與民初民事法源——大理院對“現行律民事有效部分”的適用
段曉彥
內容提要:“現行律民事有效部分”是民初一種主要而又特殊的民事法源,源自《大清現行刑律》,但在立法層面,《大清現行刑律》從“刑律”到“民法”轉變的任務并未完成,即未形成統一法律文本樣態的“現行律民事有效部分”。司法機關適用該法源時面臨著三大難題:無統一明確的內容該如何適用?相關律(例)文未去刑罰化如何用于民事審判?舊的律(例)文如何適應新的社會情勢和法律制度?大理院以判例和解釋例,確認并明確了“現行律民事有效部分”的內容范圍,從原刑律條款轉化出民事效果,并通過法律解釋、類推適用和假借等方式,保證了其在民初司法實踐中的正常適用;經由法律概念的對接、民法理論的融合和權利觀念的滲透,實現了對“現行律民事有效部分”的創新,使其成為中國民法近代化歷程中新舊之法融合的一個節點和樞紐,構成近代中國法制史上的重要一環。
關鍵詞:《大清現行刑律》 現行律民事有效部分 民事法源
10. 中國古代審判中的獄貴初情
蔣鐵初
內容提要:“獄貴初情”是指在案件受理之初認真調查證據,并在事實認定時重視采信此類證據。“獄貴初情”觀念萌芽于先秦時期,歷經秦漢至隋唐的發展,到宋代時成型,元明清時期繼續深化。“獄貴初情”對中國古代的立法與司法實踐都產生了深遠的影響,而部分司法者對初情采信的偏面強調在一定程度上導致了“獄貴初情”觀念與實踐的異化。
關鍵詞:獄貴初情 分處隔問 尸傷檢驗 初報
11. 全球金融法的誕生
周仲飛
內容提要:全球金融業長期以來由作為國際軟法的國際金融監管標準而非國際公約予以規范,但多次金融危機反映了不完善的全球金融治理下產生的國際金融監管標準難以預防金融危機的發生。2008年后隨著以20國集團首腦峰會為核心的全球金融治理的重構,首腦峰會承認的國際金融監管標準具有了作為法所需要的國家意志性、正當性和強制性,這些國際金融監管標準也成為了全球金融法。
關鍵詞:全球金融法 全球金融治理 軟法 國際金融監管標準
12. 國際私法中的法律規避制度:再生還是消亡
許慶坤
內容提要:法律規避制度源自法國沖突法規則稀缺時代的最高法院判例,其本質為公共秩序保留制度的特殊形態,旨在懲戒不良意圖,有違沖突法的確定性和立法宗旨,背離沖突法演進的世界潮流。國外相關立法數量稀少且亂象叢生,司法實踐異常罕見且功效不佳。基于我國的相關制度和司法實踐,最高人民法院理應拋棄其司法解釋中的相關規定,借助先進的“直接適用的法”制度和傳統的公共秩序保留制度,編織維護國家利益和個案公平的“安全網”。
關鍵詞:法律規避 司法解釋 公共秩序保留 直接適用的法