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·自然資源國家所有權專題研究·
編者的話………………………………………………………………………… (3)
自然資源國家所有權雙階構造說…………………………………………稅兵(4)
自然資源國家所有權公權說………………………………………… 鞏 固(19)
自然資源國家所有權之國家所有制說…………………………………徐祥民(35)
自然資源國家所有權三層結構說………………………………………王 涌(48)
評 議…………………………………………………………………………… (62)
比較法研究中的中國法
一一關于法律的地位和權力組織形式的思考………………………朱景文(80)
法治政府建設的程序主義進路……………………………………………王萬華(99)
比較視野下的中國信息公開立法……………………………楊永純 高一飛(115)
特殊動產物權變動的公示方法…………………………………………王利明(124)
網絡服務商共同侵權制度之重塑………………………………………崔國斌(138)
故意殺人罪的手段殘忍及其死刑裁量
——以刑事指導案例為對象的研究………………………………陳興良(160)
“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”之理解
——兼與劉明祥教授商榷…………………………………………周光權(180)
重評禮刑合一的法制構架………………………………………………趙 明(195)
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·主題報告·
自然資源國家所有權雙階構造說
稅 兵
內容提要：祛除國家所有權的法律神話，遵循解釋論立場的研究范式，中國語境中的自然資源國家所有權是一個法規范系統。該系統包含基礎性規范、確權性規范、授權性規范及管制性規范四個單元，分別由憲法文本、物枉法文本和特別法文本予以載明，具備轉介功能的引致條款把各單元串聯成一個整體。在現代法秩序中，所有權絕不是由某一個部門法“獨家經營”的法律概念。就所有權類型的理論反思而言，自然資源國家所有權蘊含著憲法所有權與民法所有權的雙階構造，純粹私權說與純粹公權說均難謂恰當。就自然資源使用的法律調整機制而言，應回歸公物與私物二元區分的大陸法傳統，并對“非對物采掘類”與“對物采掘類”自然資源作類型化處理，由此形成不同的規范配置。
關鍵詞：自然資源 國家所有權 法規范系統合完性控制 引致條款
自然資源國家所有權公權說
鞏 固
內容提要：自然資源國家所有權在主體、客體、內容、行使、救濟與責任等方面都與物權存在本質差異，其并非處理平等主體間財產關系、以確立特定主體對特定物的“直接支配”為內容的民法物權，而是劃分國家與個人界限，為“全民”意義上的抽象國家以立法和行政手段“間接干預”資源利用提供合法依據的憲法公權。資源國家所有權與資源物權并非同一層面的事物，二者并不排斥，而是互補并存。國家所有權只是形成資源利用秩序的前提，資源物權才是建立秩序的關鍵，其需要明確的法律規定，而無法從憲法權性質的國家所有權中推出。沒有清楚區分公權與私權、公物與私產是導致國有資源與民眾產生“疏離”、偏離公益本質的根源，這一狀況應當改變。
關鍵詞：自然資源 國家所有權 憲法權 物權
·專 論·
自然資源國家所有權之國家所有制說
徐祥民
內容提要：財產權的憲法史可分為人權財產權和國家財產制兩個階段。自然資源歸國家所有是國家財產制的組成部分，是現代憲法創設的用以實現國家目的的手段，其基本特征是國家壟斷，其基本工具價值是壟斷。以權利觀審視自然資源國家所有權，它具有主體的唯一性和權利的專有性、不可變更性和價值優先性等特點。憲法上的自然資源國家所有權的實質是國家權力，是管理權，而非自由財產權。
關鍵詞：自然資源 國家所有權 人權財產權 國家財產制 國家壟斷
自然資源國家所有權三層結構說
王 涌
內容提要：憲法上規定的自然資源國家所有權不是專屬于公法的所有權概念。它包含三層結構：第一層結構是私法權能。在這一層面上，它與物權法上的所有權無異。第二層結構是公法權能。其主要包括國家對于自然資源的立法權、管理權和收益分配權。第三層結構是憲法義務。國家應當為全體人民的利益行使其私法權能和公法權能。公共信托理論是描述國家作為自然資源所有人的憲法義務的法律理論，應當引入中國，或者對中國憲法第9條作公共信托理論式的解釋，確立國家與人民在自然資源國家所有權結構中的地位。在中國的現實中，自然資源國家所有權最為薄弱的層面是其憲法義務。“自然資源人民基金”的模式和嘗試對中國有借鑒意義。憲法規定的自然資源所有權具有“不完全規范”的特質，直接轉化為物權法上的物權存在困難。在目前憲法控制制度尚不健全的情況下，民法解釋學可以發揮控制自然資源國家所有權肆意擴張和扭曲的準憲法功能。
關鍵詞：自然資源 國家所有權 憲法 私法 公共信托
·評 議·
國家所有權的具體內容有待立法形成
張 翔（中國人民大學法學院副教授）
物權法規定國家所有權所帶來的種種問題，需要民法學和憲法學合力來解決。憲法學的任務在于，基于對憲法上的國家所有權條款的解釋，建構出適當的教義學模型，使之能與既有的民法制度和民法所有權理論相互融洽。憲法教義學和民法教義學基于溝通目標的各自建構，或許是解決這一問題的唯一路徑。。。。。。
憲法規定的所有權需要制度性保障
林來梵（清華大學法學院教授）
烏木案與風光案所引發的所有權問題，憲法學界尚沒有公開回應的論文。我個人對這些有關理論問題長期以來也有一些思考，但一直沒有徹底搞清楚，尤其是在中國的規范語境中一直沒有搞清楚。在這里我談四點認識。
第一，回到問題本身來看，自然資源國家所有權這個概念最初應該是源自于一種政治決定，還不是一個單純的法律概念。它涉及國家制度的構建，涉及政治哲學、公共哲學的一些原理，即如何分配自然資源，如何處理公共利益與個人利益的關系。在法治國家，這個問題可以被法制化，進入實定法的規范層面，并形成具有可操作性的制度。在典型的法治國家，民法、行政法可能能夠解決相關問題，而在這之上憲法也可能對這個問題作一個基本的建構。但我國目前法治化發展程度仍然不夠，所以這個問題沒有得到很好的解決，尤其是在立法階段、規范的創設階段并不是很完善，因此實踐中才會產生混亂。雖然憲法第9條、第13條有相關規定，物權法也將其具體化了，但實際上，背后的理念以及對規范之間關系的認識，都存在一些問題。。。。。。
自然資源上的權利層次
彭誠信（上海交通大學法學院教授）
在我國，自然資源之上一般存在四個權利層次：一是憲法意義上的國家所有權，二是民法意義上的國家所有權，三是民法中的用益物權，四是在特定情況下資源產品上的物權。以這四個權利層次為基礎，談一下本人對兩篇報告的想法。。。。。。
自然資源國家所有權的定位及完善
崔建遠（清華大學法學院教授）
評論報告，爭論問題，真正交鋒，需要明確研究方法。在此次評論活動中，恐怕先得確定大家是采取立法論還是運用解釋論，是哲學思考還是法律的解釋與適用。如果是立法論或者哲學思考，則論者可以自由馳騁，甚至開宗立派；如果采取解釋論，就必須受現行法的拘束，“自由裁量”的余地極為有限。本人站在解釋論的立場談以下四點：
第一，憲法上的自然資源國家所有權與民法上的自然資源所有權，在我國現行法上均有依據。
對于自然資源國家所有權，我國憲法第9條予以明確，我國物權法第46條、第48 -50條予以落實。既然具有現行憲法、現行民法上的依據，既然運用解釋論，就不能僅憑自己的主觀好惡而贊同一種自然資源國家所有權，否定另一種自然資源國家所有權。法律人應當立足于現行法的設計及規定，客觀地、完整地解釋它們。
第二，憲法上的自然資源國家所有權與民法上的自然資源所有權具有一致性、相通的一面。。。。。。
借鑒大陸法系傳統法律框架構建自然資源法律制度
馬俊駒（西南財經大學特聘教授）
憲法與民法的關系挺有意思，但我沒有深入研究。我比較同意崔建遠教授的一些觀點。憲法上的自然資源國家所有權與民法上的自然資源所有權是一回事，但不完全是一回事。從整體制度層面，從基本理念，各個方面是一致的。憲法的精神與民法的精神是一致的，有的國家在沒有憲法的情況下，是用民法來統帥法的體系，所以兩者沒有太大的區別。但憲法和民法的具體分工或功能有區別。從具體層面來看，憲法確定主體、確定客體的范圍。民法一般來說涉及具體的民事法律關系，即哪些人對什么有所有權，比較具體。對自然資源來說，應該說它也涉及到民法關系了，但憲法上的自然資源國家所有權要通過各個法律部門來具體調整，不同法律部門有不同的方法。所以自然資源不僅需要民法調整，可能還需要一些公法來調整，特別是行政法，其他的可能是經濟法，或者是環保法。各部門法調整國家所有權具體的行使方式、侵權責任的承擔各個方面，和憲法是不同的，憲法解決不了這些問題。。。。。。
自然資源國家所有權的中國語境與制度傳統
薛 軍（北京大學法學院教授）
首先談談對這兩篇論文的看法。兩位作者都作了努力，取得了一定的成果，但從文章分析的深度以及試圖澄清的問題來看，似乎還有一些不足。個人感覺還沒有把這個問題真正說明白、說透徹。我一直認為，關于自然資源國家所有權，不一定需要非常復雜的理論。這個問題并不如我們所想象的那么復雜。如果在討論這個問題的時候，我們能夠具備基本的中國問題意識，并且對大陸法系國家處理此類問題的制度傳統有比較清晰的了解，就能夠把這個問題說明白。
通過解釋民法文本回應自然資源所有權的特殊性
謝鴻飛（中國社會科學院法學研究所研究員）
談兩個問題：
第一，憲法所有權與民法所有權的關系。兩篇論文都涉及這一問題，甚至將其作為立論的基礎。民法學界這些年來很關注憲法上的基本權利與民法上的權利的區分。區分的標準和實益，各家看法不同，但大多把憲法權利定位為“個人一國家”關系，把民法權利定位于私主體之間。這樣一來，“憲法對第三人的效力”就多少成了一個異數。整體上，這些研究的理論支援是德國法學。其實，雖然這方面中德法律文本類似，但是法律觀念卻截然不同，很難說我國憲法有“防御”觀念。無論用何種法學方法，都難以得出與德國法類似的結論。我們不可能像20世紀50年代的德國法院那樣，認為憲法雖然有經濟規范，但是憲法對經濟制度保持中立。當然，學者為實現法治理想的這種論述策略可以理解。更為現實的策略，可能不是區分憲法與民法上的權利，而是通過解釋民法文本，得出相同的結論。比如，把物權法第2條第3款規定的物權“排他”效力中的“他”，解釋為包括國家，解釋論上應該成立。同時，將國家機關侵權納入侵權責任法第34條第1款（這當然是“過度詮釋”），或許因為繞過了觀念問題而更為可行。另外，如果要區分憲法與民法上的所有權，這種區分就應同樣適用于國家所有權。國家所有權對抗國家權力是否荒謬，也許還涉及主權層面與法律層面的兩種國家所有權。雖然國家是抽象主體，但實踐中，國家所有權人總是具體的，我們隨時可以感覺到。。。。。。
根據民法原理來思考自然資源所有權的制度建設問題
孫憲忠（中國社會科學院法學研究所研究員）
聽了兩位作者的報告，事先也看了他們的論文，從他們的論文和報告中獲得很多啟迪。但是另一方面覺得兩篇論文都有所不足，他們的思路還沒展開。這表現為：一方面兩篇論文對于支持我國在自然資源方面建立國家所有權的法思想挖掘不足，另一方面他們對于作為確定財產支配秩序手段的所有權的民法技術手段也沒有給予足夠的注意。對于自然資源國家所有權，我有一個國家社科基金的項目也在研究。這里結合兩篇論文簡要談談自己的一些看法，供大家參考。
首先，必須對自然資源國家所有權的法思想展開仔細認真的探討。這個問題的分析進路在于，我們說到的國家所有權，是新中國成立之后依靠當時人們認識到的社會主義的法思想建立起來的。因此，現在談到自然資源國家所有權時，必須把制度建設背后的法思想清理一下。我不主張研究自然資源國家所有權這個命題時，僅僅局限于現行制度來展開，甚至僅僅想給現行的一些做法作一個簡單的論證，使其獲得法制度層面的公平、正當的解釋。可以討論的問題很多，至少要說一說現有的制度建設是不是符合原來的社會主義法思想。甚至也可以探討一下社會主義的國家所有權應該的形態以及這種所有權在自然資源方面的應然的制度表現。如果僅僅考慮現行制度的完善，僅僅考慮彌補現行法的漏洞，但沒有想到制度基礎的法思想方面的問題，那么，其作用恰如僅涂抹墻壁的縫隙，但沒有考慮墻壁基礎的傾斜，這樣的研究問題就可能有點大。。。。。。
解放思想，深入探索，實地調查
梁慧星（中國社會科學院學部委員、《法學研究》主編）
這個會很有意思。《法學研究》編輯部組織這個會，非常有意義。我們的法學發展了三十年，成績不用說，但是也存在問題。在目前這個階段，再往前怎么走？搞學術的人越來越多、作品越來越多，交流反而少了。尤其是跨學科交流，從來就少。有的問題，不見得民法學者就能夠解決，或者憲法學者就能解決。我們能不能建立一些跨學科的平臺？《法學研究》就是一個好的平臺。這種形式我非常贊賞。將來我們可以稍微固定一下，人員可以稍微再多些，不能太多，時間也可以適當延長。我們之前確定主報告，或者不要主報告，就是確定一個課題大家準備，列個提綱也行，或者事先不準備，直接加入討論也行。這兩個主報告很重要，沒有它們就沒有今天的討論。作為成果可以在雜志上發表，而且不需要作大的修改。更關鍵的是，要把其他人的發言整理出來，如果有可能，也讓發言者看一下，原封不動地登出來。如果《法學研究》每年有這么一兩次活動，能不能對法學學術的發展有新的推動呢？我們大家都埋頭在一個學科、一個領域，我們都被各種各樣的任務所束縛。。。。。。
比較法研究中的中國法——關于法律的地位和權力組織形式的思考
朱景文
內容提要：在比較法研究中，中國法一直占有重要地位，但在主流的西方比較法文獻中，西方法是正統，中國法只處于邊緣地位。法律在社會中不占主導地位，一直是西方人眼中中國傳統法的主要特點。西方學者認為，中國傳統法具有專制主義、集權主義的特征，這同中國的“治水社會”的歷史有著密切聯系。改革開放以來中國經濟與社會的發展，對西方有關中國法的觀點以及法律和社會發展的模式提出了挑戰。在法律的地位和集權與分權問題上，不應把中國法與西方法絕對對立起來，西方和中國在處理熟人關系和陌生人關系，應對正常狀態和非常狀態問題上有許多相近之處，它們是中國與西方共同面對的問題。把中國法研究放在西方各種法律進化模式中雖然具有參考價值，但終歸是靠不住的，應轉到以問題為中心的軌道。
關鍵詞：比較法 中國法 法律的地位 權力組織形式 法律進化模式
法治政府建設的程序主義進路
王萬華
內容提要：中國當前的法治政府建設進路存在重內部機制、輕外部機制，重實體權限設定機制、輕程序規范機制，重事后救濟和追責機制、輕過程規范機制的結構性缺陷，難以對在國家權力結構、國家權力與公民權利結構中都過于強大的行政權形成有效的規范制約。行政程序作為來自外部的、規范行政權行使過程的規范機制，具有防止行政權濫用的消極控權功能和助推行政權積極行使的公共意志形成功能，中國未來的法治政府建設重心應當轉向行政程序機制的完善。當前的分散單行行政程序立法模式存在諸多問題，難以滿足法治政府建設進路轉型的需要，應當在總結地方法治政府建設程序主義進路探索經驗的基礎上，盡快從分散立法走向統一立法，盡早制定規范行政權的行政程序法典，確立并實現公民知情權、參與權的制度化，在利益多元化的社會條件下保障社會轉型的順利實現。
關鍵詞：法治政府 正當行政程序行政程序法典化
比較視野下的中國信息公開立法
楊永純 高一飛
內容提要：公眾對信息自由和知情的訴求，行政機關的職能保密和習慣保密，這二者構成了我國現階段失序性社會糾紛中輿論沖突的主要矛盾。這類輿論矛盾的解決溢出了《政府信息公開條例》的程序性和技術化范疇。信息自由權是基本人權，信息公開是政府的義務。作為一種國際趨勢，最大限度公開是信息公開的基本原則，由于公開與保密界限確定的復雜性，立法者應當盡可能將公開的范圍明確化，避免嚴肅的法律變成可以讓政府機關“在各自職責范圍內確定”并選擇“重點公開”內容的指導性意見。我國應當從信息公開的原則、信息主體范圍、信息公開手段、知情權救濟機制等方面完善信息公開制度，制定統一的信息公開法。
關鍵詞：信息自由 信息公開 最大限度的公開 信息公開法
特殊動產物權變動的公示方法
王利明
內容提要：關于船舶、航空器和機動車等特殊動產的物權變動，可以采取登記或者交付的公示方法。此類特殊動產的物權變動采登記對抗主義，并非意味著交付的效力優先于登記。相反，交付后如未經登記，不得對抗善意的登記權利人。在特殊動產的物權變動中，尤其是在特殊動產一物數賣的情況下，登記應當優先于交付。
關鍵詞：特殊動產 物權變動 公示 登記 交付
網絡服務商共同侵權制度之重塑
崔國斌
內容提要：網絡服務商共同侵權（間接侵權）制度是影響網絡版權秩序最重要的法律規則。在這一領域，美國式的安全港規則居于統治地位。十幾年來的網絡版權實踐表明，安全港規則不合理地降低了網絡服務商的注意義務，損害了網絡服務商預防第三方侵權的積極性，使得網絡盜版泛濫。為了克服安全港規則的制度缺陷，美國和中國的法院被迫限制適用紅旗標準或策略性地適用引誘侵權和替代責任規則，結果過度扭曲了網絡間接侵權規則。為了改變這一現狀，中國在修改著作權法時應當果斷地放棄美國式的安全港規則，恢復侵權法一般規則的適用，強化網絡服務商的注意義務。
關鍵詞：網絡服務商 共同侵權 安全港規則 紅旗標準
故意殺人罪的手段殘忍及其死刑裁量——以刑事指導案例為對象的研究
陳興良
內容提要：故意殺人罪在死刑適用案件中占有較大比重，其死刑裁量對于減少和控制死刑具有重要意義。而手段殘忍是司法實踐中故意殺人罪死刑裁量的重要因素，并且獨立于故意殺人罪的情節嚴重、情節惡劣以及后果嚴重等評價性用語。通過對十個被司法機關認定為故意殺人手段殘忍的典型案例的探討，可以認為故意殺人罪的手段殘忍是指，在殺人過程中，故意折磨被害人，致使被害人死亡之前處于肉體與精神的痛苦狀態。司法實踐中存在著將故意殺人罪的手段殘忍與情節嚴重、情節惡劣以及后果嚴重等評價性用語相混淆的現象，致使故意殺人罪的手段殘忍內容寬泛，淪為一句法律套語。故意殺人罪的死刑裁量應當主要從案件性質、犯罪情節、犯罪后果、主觀惡性和人身危險性等四個方面進行考量。
關鍵詞：故意殺人罪 手段殘忍 死刑裁量
“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”之理解——兼與劉明祥教授商榷
周光權
內容提要：如果體系性地考慮刑法總則關于共犯的規定以及分則關于擬制正犯的規定，就應該認為我國刑法對共同犯罪采用區分制而非單一正犯概念，共犯從屬性說應該得到肯定。刑法第29條第2款規定的“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”，只能解釋為教唆犯教唆他人犯罪，被教唆人已經著手實行犯罪，但沒有達到既遂狀態。如此解釋既有助于維持共犯的實行從屬性，堅持刑法客觀主義，也不會放縱犯罪。對于教唆信息完全沒有傳遞給被教唆人、被教唆人明確拒絕教唆、被教唆人雖接受教唆但尚未開始實施預備行為等情形，教唆行為對法益的危險僅僅停留在教唆者內心，不能成立非共同犯罪的教唆未遂。將上述教唆行為評價為教唆未遂，是對刑法第29條第2款的曲解，沒有體系地解釋刑法規范，有走向刑法主觀主義的危險。
關鍵詞：共犯 區分制 教唆未遂 實行從屬性 刑法客觀主義
重評禮刑合一的法制構架
趙 明
內容提要：學界的主流意見認為，中華法系的主要特征在于法律與道德相融合，“諸法合體、民刑不分”，不融于源自西方的現代法治，某種程度上甚至構成現代法治追求的障礙。這種認識未能深入中華帝國法制構架形成的歷史動因，從而也就難以理解和揭示帝國立法的理性方面及其所蘊含的政治智慧。從中華帝國政治使命實現的視角去審視其“禮刑合一”的法制架構，就不僅能洞見它與“三代”禮樂文化傳統的契合無間，更能準確把握這一法制架構的理性特征。帝國法制架構的泛刑罰化現象根源于帝國安全的軍事化政治使命的實現，具有自治性的禮制規范的創立與維護同樣關涉帝國安全與秩序的穩定。這是值得現代人們珍視的古代立法智慧。傳統法制之現代轉型的成功則有賴于政治家和立法者之現代世界觀的真正確立。
關鍵詞：禮刑合一 中華法系 法制轉型