·筆 談·
刑法學研究之檢討與反思
編者按：本刊編輯部和東南大學法學院于2012年10 月13 — 14日在江蘇溧陽聯合舉辦了 “刑法學研究之檢討與反思”理論研討會，作為“法學研究轉型”系列研討會之一。本次研討會邀請刑法學領域的專家學者，圍繞著刑法學研究中存在的問題和不足進行會診，旨在為刑法學的未來發展指點方向。在本次研討會上，與會學者各抒己見，爭論激烈。現將與會學者的精彩發言以筆談形式刊發，以饗讀者。
法律規則的邏輯結構
雷 磊
內容提要：中國學界在法律規則的邏輯結構主題上經歷了數次范式轉換，目前的代表性學說為“新三要素說”。這一學說的形成有其層層相因的發展脈絡和合理性，但在理論上存在著重大缺陷，根本原因在于誤識了邏輯結構理論所要解決的問題以及邏輯結構的性質。法律規則的邏輯結構學說屬于法認識論，它要解決的是法律規則的形式、靜態構成及其句法功能問題。新二要素說主張法律規則由構成要件和法律后果構成，滿足了邏輯學說的基本標準，解決了過往理論的缺陷，實現了與法律推理的模式相銜接這一根本目標。
關鍵詞：法律規則 邏輯結構 法律推理
開放合作型行政審判模式之建構
章志遠
內容提要：以明辨是非曲直、凸顯權力對抗和司法主導運作為特征的封閉對抗型行政審判模式，孕育于特殊的政治體制改革環境之中，卻在行政訴訟法實施的進程中遭遇嚴重挫折。近十年來，人民法院在社會轉型中通過不斷調整司法政策實現了行政審判模式的悄然轉向，一種新的以促進行政糾紛實質性化解、實現司法與行政良性互動、程序運作主體多中心主義為特征的開放合作型行政審判模式已經初現。在開放合作型行政審判模式的建構中，應堅持適度抗衡是前提、機制創新是關鍵、普世價值是界限的基本原則。開放合作型行政審判模式的進一步發展，不僅會對我國行政訴訟法的修改產生深刻影響，還能夠為我國自主型法治進路的探索積累有益經驗。
關鍵詞：行政審判模式 開放合作型 封閉對抗型 自主型法治
孟子人性發展觀及其法理意義
王 凌
內容提要：每一種法律與政治理論都以對人性的根本看法為起點，孟子的自然主義性善論提供了不同于 “理性人”的人性學說。結合認知科學的最新進展，由孟子自然主義人性論道德哲學中可嘗試提煉儒家規范美德法理學主張。這種規范美德法理學不同于傳統的倫理自然法和自由主義權利法理學，它把公民美德的發展與實踐作為法律的核心價值，主張國家應當通過法律為公民個人美德發展與實踐提供良好的制度支持。它不但批評了通行的現實主義人性觀，更為尋找自由法理學和倫理自然法之外的第三條道路提供了理論啟示。
關鍵詞：孟子人性論 自然主義人性發展觀 儒家美德法理學
人格權立法之歷史評析
易繼明
內容提要：《大清民律草案》吸收先進法律文化，采納權利能力和行為能力之法律人格學說，在總則編設人格權一節，并通過總則和債權相結合的方式確立了人格權權利體系，奠定了中國人格權立法之基本走向。《民國民律草案》確認了 《大清民律草案》規定的各項人格權，但總則編不再設立人格權一節，設權性規范的重點轉入債編。民國民法循著 《民國民律草案》的思路，人格權立法重心在債編，并增加了健康權。１９８６年制定的民法通則形成了開放的人格權立法構架，設專節規定人身權，并通過判例、司法解釋和附屬性立法，形成了人格權立法與權利體系。歷史地看，中國的人格權立法始終采取總則與債權相結合的方式，只是在設權性規范的立法重心上有所變化。民法通則人格權立法則實現了從民事主體與債之關系兩者結合的二元結構向主體制度、權利制度和侵權責任制度三者結合的三元結構的轉變。三元結構對應的是人格權規范的三個部分，即權利主體、權利內容和權利救濟。從 《大清民律草案》到民法通則，人格權立法在繼受與傳承中悄然變化，直至斷裂；而在斷裂中，生命體在社會中頑強地存在，并通過立法在理性與進步中實現自覺。而支撐這種自覺的，是人格尊嚴得到尊重的社會文化，并提供一條通過民事整合憲政的法治路徑。
關鍵詞：人格權立法 二元結構 三元結構 法的繼受與傳承
物權法自治性觀念的變遷
朱 虎
內容提要：物權法的自治性是德國民法體系的基礎性觀念。該內在觀念滲透于外在體系以及一系列規則之中，例如物權法的獨立、物權客體的有體物限定、物權法定原則、抽象所有權概念、物權行為和獨立的物權保護請求權等。但物權法自治性的觀念在實踐中逐步被軟化，而荷蘭民法典和 《歐洲民法典共同參考框架》的規則設計更是整體上放棄了該內在觀念。這種觀念變遷的社會動因是基本交易結構的形成和交易實質化之間的平衡，它要求物權法和債法之間存在多元化的關聯以及相應的規則更新。物權法和債法以及物權和債權的絕對區隔被擊破，但物權法作為私法體系的獨立組成部分這一點仍可被維持。
關鍵詞：物權法 債法 自治性 獨立性
“吳梅案”與判決后和解的處理機制———兼與王亞新教授商榷
吳澤勇
內容提要：基于對現行法的嚴格解釋，“吳梅案”中確認的規則只是對 “二審期間達成的和解協議是否可以阻礙生效一審判決的執行”問題作出了否定回答，并未將民事訴訟法第230條的效力擴張到二審和解協議。對 “被告履行和解協議后原告申請繼續執行原生效判決”的案件，應當允許繼續執行。此種規則可以拓展到其他判決后和解的處理。執行中的和解異議不能納入執行異議中處理。如果允許被執行人另行起訴，可能會帶來新判決與原執行行為的沖突問題。對此，現行法尚無法解決。
關鍵詞：民事訴訟 判決后和解 執行異議 吳梅案
檢察機關辦案方式的適度司法化改革
龍宗智
內容提要：檢察機關 “生于司法，卻無往不在行政之中”。檢察機關的性質、職能與其 “三級審批制”的行政性辦案方式長期存在突出矛盾，因此需要推進適度司法化的改革。2012年刑事訴訟法修改，從逮捕程序改革、司法救濟權賦予，到簡易程序出庭和法律監督任務的加重，使檢察機關辦案方式適度司法化成為更迫切的課題。目前雖然存在檢察機關自身素質、體制邏輯、外部配合等內外障礙，但仍可能為其創造一定的運行空間和條件。適度司法化改革主要體現于組織性措施和程序性措施兩個方面，包括確認骨干檢察官的相對獨立性，塑造一線責任主體；由不同業務方向的辦案組群，形成 “多點式辦案單元”和 “扁平化”管理模式；建立主任檢察官制度，促進分類管理和檢察官職務體系的合理構成；區別不同業務性質和需要，引進對審聽證程序要素，建構審前程序的彈劾制構造。
關鍵詞：檢察機關 辦案方式 適度司法化 檢察改革
國家圖書館周字51號文書辨疑與唐格復原
陳靈海
內容提要：自劉俊文先生提出中國國家圖書館善本部所藏周字 51號文書為 《開元職方格》殘卷以來，學術界長期將這一觀點奉為通說。但比對文書內容與形式并分析唐代相關史實可知，該文書只是開元時期西州都督府轄區的一件下行牒文書，并非唐格。將這件文書從唐格殘卷中剔除，有助于進一步確認唐格的編修體例、特征及性質，推動唐格的復原和研究工作。
關鍵詞：唐格復原 律令格式 敦煌文書 吐魯番文書