·筆談·
反思法治:制度、實踐與話語
編者按:清末以降,受西方列強軍事、政治、經濟、文化入侵的刺激,法治被綁定于振國興邦、變法圖強的現代化進程,中國政治法律文化傳統中與“法的治理”相關的因素,得以在新的歷史條件下復蘇、自省與更新。而西方綿延千年的法治思潮和相關制度實踐作為值得追求的現代性因素,也得以在特定的思想、學術和政治語境中嫁接、調試與發展。
1、理解法治的中國之道
梁迎修
內容提要：如果以清末修律作為起點,中國的現代法治建設已經有一百多年的歷史。眾所周知,自清末淪為半殖民地半封建社會以來,面對西方列強的侵略和擴張,中國的精英階層起初試圖通過器物層面的革新來擺脫危機,由是興起了洋務運動。
2、形式法治與法教義學
張翔
內容提要：中國的文化傳統和社會心理,很難接受沒有道德內容的形式法治觀。歷史上的法家曾經主張以同一的、單純的法律來約束所有人民,反對考慮貴賤、尊卑、長幼、親疏、美惡等因素,反對用抽象的倫理道德原則來治理國家,批評儒家是“坐候堯舜”,但中國古代法的主要傳統仍然是儒家的禮法之治。
3、法治的三度:形式、實質與程序
陳林林
內容提要：“法治”被認為是一個無比重要的,在內容上卻未曾被界定、甚至是不可能被界定的概念。這并不意味著在一般法律理論和已有法治實踐中,“法治”就像“正義”那樣,擁有一張普洛透斯般變幻多端的臉龐,乃至可以將法制比附為法治、將缺陷引申為特色。一個最低限度的共識應當是:法治和無政府狀態相對立,更和專制相對立。
4、程序主義行政法治
鄭春燕
內容提要：2010年11月3日,《法制日報》上刊載了一則新聞:“溫州市擬通過招投標聘用副縣級領導干部”。其要旨為:“溫州市委書記陳德榮透露,為扎實推進‘十二五’十大重點項目建設,溫州市目前正在醞釀干部選拔制度改革,打算通過招投標方式公開招聘十大重點項目建設負責人,在德才兼備、具備相關工作經驗等基礎上,誰競聘的造價省、工期短,就聘用誰。
5、城鎮化與我國行政法治發展模式轉型
章志遠
內容提要：按照諾貝爾經濟學獎得主、美國經濟學家約瑟夫.斯蒂格利茨的說法,21世紀對世界影響最大的有兩件事:一是美國高科技產業,二是中國的城市化。2012年3月,溫家寶總理在國務院政府工作報告中正式宣布“中國城鎮化率已經達到50%”。
6、認真對待地方法治
黃文藝
內容提要：如果要認真檢討和反思改革開放以來中國法治研究與法治話語的弊病,那么最值得指出的當屬地方法治問題的邊緣化。首先,地方法治問題在法治研究中處于邊緣化的位置。
7、務實的法治觀應立足于裁判的亞確定性
郭春鎮
內容提要：裁判的確定性問題是法學中恒久的論題之一。從古希臘法學的理性主義傳統到孟德斯鳩的“法律售貨機”理論,無不體現了對裁判確定性的期待與追求。西方19世紀的法典化運動則更進一步,把確定性問題和法律的形式主義緊密結合起來。
8、從法民關系思考中國法治
凌斌
內容提要：上世紀末的一天,我在逛書店時看到一位白發蒼蒼的老奶奶,盤坐在新華書店的法律專架下,尋章摘句地抄寫著一些法律條文,一行行蠅頭小字如同她額頭上深深的皺紋。我對這個自學法律的老人生出興趣,有心問個究竟。問她是在做什么,說是學法律、打官司。問為什么不請律師,說不是沒請,而是怕被律師和法官騙了,只能自己先來看個明白。
9、法治的概念策略
劉楊
內容提要：法治及其相關概念(人治、德治等)大概是法學中最繁復、混亂的概念群之一。目前,關于法治的學術話語、政治話語、宣傳話語多半是在名詞層面取得一致,而遠未達到概念層面的共識,許多關于法治的爭論實際上是概念的理解和定義不同造成的。
10、法治的場境、處境和意境
江國華
內容提要：反思法治或當從語境開始。法治的語境可理解為有關法治對話的時空背景、文化臺面以及對話者的角色關系等要素的總稱。它由場境、處境和意境三個密切相關的元素所構成,其中每一個元素都浸潤著時空、文化和角色的成分,而且它們彼此之間具有內在連帶關系。
11、法治與法的自治性
冉井富
內容提要：法治國家的法律具有高度的自治性,與此同時,法律又不是完全封閉的,而要通過一定的機制回應社會環境的壓力,保持對政治、道德要求的適度開放性。
12、法官良知的價值、內涵及其養成
江必新
內容提要：法官審理案件,應以事實為根據,以法律為準繩,以良知為圭臬。法官良知的內涵可以概括為“八心”,即一視同仁、平等對待之心,求真求實、勿冤良善之心,堅守正義、善解法意之心,懲惡揚善、保國安民之心,案結事了、息訟促和之心,真誠惻怛、哀矜裁判之心,勤奮敬業、救人水火之心,清廉如水、一塵不染之心。法官良知的養成,須遵循推己及人的判斷善惡之法,養守戒慎的良知形成之法,反躬自省的矯正固化之法,形成文化的擴展推廣之法。
13、法律淵源詞義考
彭中禮
內容提要：“法律淵源”一詞是從英文source of law 翻譯而來,其源頭是羅馬法上的fons juris。古希臘時期沒有法律淵源概念,只有法律起源的早期觀念,其主要原因是法律生活沒有職業化。羅馬法上的 fons juris 概念產生于司法實踐,是法官選取和發現糾紛解決依據的場所。中世紀的西歐人承續了羅馬法中法律淵源理論的某些觀念,并在法律生活中不斷實踐。到近代,受理性主義思潮的興起、民族國家的建立以及三權分立制度的形成等因素的影響,制定法變成了唯一的法律,法律淵源概念發生了變異。近代法典化運動給法律淵源帶來的僅僅只是法律淵源形式的變化,法律淵源的概念卻沒有變化。界定法律淵源概念,必須站在司法立場,堅持規范多元態度,正確理解“法律”和“淵源”在“法律淵源”一詞中的含義。法律淵源實際上是多元規范的集合,法官從中發現裁決案件所需要的裁判規范。
14、行政處罰上的空白要件及其補充規則
熊樟林
內容提要：應受行政處罰行為的成立要件包括構成要件的該當性、違法性及有責性三個判定標準,其中構成要件是指法律規范中規定違法行為特征的各種條款。在由自由法治國向社會法治國的轉變過程中,經常會出現將違法行為交由其他規范予以描述的空白要件。我國行政處罰法第二章并不能限定空白構成要件的創設,現實中的空白要件設定也欠缺明確性,這在一定程度上是對處罰法定原則的破壞。因此,需要運用諸如“保護行政法益的必要性和等同性規則”、“授權明確性規則”、“第二次禁止規則”等約束機制,對空白要件的創設與補充加以規范。
15、債權與物權在規范體系中的關聯
常鵬翱
內容提要：債權與物權是民事財產權的基本二分,它們因相對性和絕對性的根本差異而不同,但這不妨礙兩者的規范關聯。從權利發生的角度來看,它們有引導與發展的關系,如買賣之債為所有權移轉提供了條件。在權利存續的層面,它們有伴生與協力的關系,如在地役權設定后,供役地人對地役權人享有請求支付費用的債權。在特性交錯方面,諸如相鄰關系中的賠償請求權等債權有物權的絕對性,并與物權一體并存,對物權受讓人有約束力,存在融合和并存的關系。在規范適用上,物權與債的關系有同質趨向,可一體適用債法規范,顯示出同質與同化的關系。對這些關系的辨析,有助于深化對物權法的定位、對象、規范、原則、危機等基本問題的認識。
16、債權讓與的優先順序與公示制度
李宇
內容提要：債權讓與的優先順序,即債權讓與對抗債務人以外第三人的效力問題,系債法上分歧最大的問題之一,事關保理、資產證券化等現代債權融資交易發展,且為拓寬中小企業、農戶等弱勢當事人融資渠道的關鍵因素之一,具有深層次社會經濟意義。運用“制度內情境分析法”,依次考察讓與主義、通知主義、登記主義三種主要制度對各方當事人及第三人的影響,可發現登記主義更為公平、更有效率。各國的歷史與經驗證據支持此結論。中國合同法對此未作規定,存在不足。物權法新創應收賬款質押登記制度,越來越多的債權轉讓亦可能在該系統登記。未來有必要對債權完全讓與及擔保性讓與采統一登記制度。債權讓與登記制,表明公示原則為適用于一切財產權轉讓的基本原則,性質為財產法總則上的原則。
17、微博平臺上的著作權
劉文杰
內容提要：微博就其功能屬性而言要求最小限制的信息傳播,這與作品的著作權保護構成一對矛盾。以篇幅短小或品質平庸為由否定微博文的作品地位,從而為微博平臺上的無障礙傳播鋪平道路,無法得到著作權法的支持。作為認定作品與否的法律標準,獨創性既不可能就表達的藝術品質加以規定,也不能以是否反映作者的個性為判定標準,就表達的量乃至作者的智力投入多少亦難給出明確要求。在著作權法上,獨創性只能是指外在表達與眾不同,并且這一與眾不同不是常人輕易可得。在其上限之內,諸多微博文在長度及創造性上足以達致獨創性標準。另一方面,由于微博平臺在性質上屬于新型公眾日常社交空間,微博平臺上的作品利用原則上應被歸為合理使用。這不僅是由于“社會交往例外”作為一種合理使用類型在事實上的存在,而且現行著作權法就其趣旨也存在著容納此一合理使用類型的空間。一般而言,“社會交往例外”要求以下條件:作品利用行為發生在明顯的日常交往式對話語境；對他人作品的利用具有服務于社會交往的工具性；他人作品不是用以營利、營業的客體。
18、構成要件符合性與客觀處罰條件的判斷
柏浪濤
內容提要：客觀處罰條件與不法構成要件要素具有排斥關系。在判斷后者的類型性特征時需借助客觀歸責理論。構成要件結果必須是構成要件行為類型性危險的相當性實現。基于此,丟失槍支不報罪中的"嚴重后果"屬于客觀處罰條件。在判斷不法構成要件要素的違法性特征時,需考察該要素是否為構成要件行為的違法性提供實質根據。依此衡量,“情節嚴重”中的“嚴重”、“多次盜竊”中的“多次”、侵犯著作權罪中的“違法所得數額較大”等均是客觀處罰條件。積極的客觀處罰條件增加需罰性,消極的客觀處罰條件減少需罰性,二者均具有限制處罰的機能,不會沖擊責任主義。
19、以限制證據證明力為核心的新法定證據主義
陳瑞華
內容提要：中國證據立法遵循了一種以限制證據的證明力為核心的基本理念,即“新法定證據主義”的理念。證據法不僅對單個證據的證明力大小強弱確立了一些限制性規則，而且對認定案件事實確立了一些客觀化的證明標準。這一證據理念的出現,與立法者對證據真實性的優先考慮、對法官自由裁量權的限制有著密切的關系，也與刑事訴訟的糾問化、司法裁判的行政決策化存在因果關系。這一證據理念及其影響下的證據立法活動,固然有其現實的合理性,卻帶來了一系列弊端。要推動中國證據立法的健康發展,需要對“新法定證據主義”及其影響下的證據立法進行理論清理，并創造條件消除促成這一證據理念產生的制度土壤和文化環境。
20、自白任意性規則的法律價值
張建偉
內容提要：新刑事訴訟法和此前“兩高三部”發布的有關刑事證據的規定,確立了非法證據排除規則,但這一進步卻因模糊了對威脅、引誘和欺騙取得口供的排除態度而顯得不徹底。自白任意性被忽視,主要歸因于過分倚重口供的司法慣性,作為自白任意性法理基礎的正當程序觀念沒有得到普遍認同,對秩序的偏重則是更為深層的原因。自白的證據能力若不以自白的任意性為條件,冤錯案件的病灶就不能祛除,司法實踐就不可能取得實質的進步。認同自白任意性規則的法律價值,不僅能為發現案件真實提供保障,更是保障刑事司法最終擺脫糾問式特征之所必需。
21、律令法體系向律例法體系的轉換
劉篤才
內容提要：律令法體系對于分析中國古代法制史是一個重要概念,如果與律例法體系的概念相互配合將會對研究工作更加有利。戰國秦漢至隋唐時期的法體系以律與令為主體,是為律令法體系。明清時期例與律成為法體系的主體,可以名之為律例法體系。律例法體系取代律令法體系是中國古代法制的重要發展。兩者的轉換使得法律史上長期積累起來的一些矛盾得到了解決。
22、國際法上的大國問題
蔡從燕
內容提要：大國問題是國際法實踐中的一個老問題。近年來,國際關系民主化與國際法治成為日益重要的國際議程,一批新興大國也正在崛起,這些新發展既為處理大國問題提供了歷史機遇,也使得處理這一問題變得更為復雜,具有鮮明的時代特點。大國問題涉及大國擁有與作為國際法基礎的主權平等原則相沖突的法律特權,但法律特權并非是導致大國問題的惟一原因;被賦予法律特權的大國應當承擔特殊的法律義務,但獲得法律特權并非是大國承擔特殊義務,包括特殊法律義務的惟一依據。為了有效約束大國的行動,國際社會一方面應當限制大國可以獲得的特權、強化大國應當承擔的特殊義務尤其法律義務,另一方面應當尋求建立監督大國依法善意行使特權、履行義務的程序法機制。