·筆談·
中國法學研究轉型——訴訟法學研究之評價與展望
編者按：本刊編輯部和浙江工商大學訴訟法學研究中心于2012年5月6—7日在浙江溫州聯合舉辦了"訴訟法學研究之評價與展望"理論研討會,作為"法學研究轉型"系列研討會之一。本次研討會邀請訴訟法學領域的專家學者,圍繞訴訟法學研究與制度環境、訴訟法學研究與立法、司法實踐、中國訴訟法學理論體系之構建、訴訟法學研究方法與材料之更新、訴訟法學學術爭鳴與學科交流等諸多方面展開討論,旨在總結既往,展望未來,為推動我國訴訟法學理論研究的轉型和發展出謀劃策。現將與會學者的精彩發言以筆談形式刊發,以饗讀者。
1、從《法學研究》看刑訴法學研究之轉型
熊秋紅
內容提要：法學期刊是法學研究成果的重要載體，也是觀察我國法學研究發展狀況的重要窗口。筆者兼職《法學研究》刑事法學科責任編輯近十年，透過《法學研究》這個極具代表性的高端平臺，對于我國刑事訴訟法學的研究狀況有了不少切身的體會······
2、刑事訴訟法學研究的品格與態度
李建明
內容提要：2012年中國刑事訴訟法的第二次重大修改在經歷了十多年反復的討論、試驗、設計、審議后終于落下帷幕,開花結果。刑事訴訟法的成功修改凝結著立法機關、刑事執法機關和全國人民的心血,而其中刑事訴訟法學的研究更是功不可沒。回顧前后兩次刑事訴訟法修改的漫長經歷,筆者深切體會到,刑事訴訟法學研究的理想、理性和執著對于推動刑事司法現代化的步伐是何等重要,理想、理性和執著是刑事訴訟法學研究應有的品格和態度······
3、刑事訴訟法學研究方法之反思
孫長永
內容提要：就我國目前的情況而言,法學研究常用的方法有規范分析、比較研究和實證研究三種,這三種方法在刑事訴訟法學研究中也得到普遍使用,并且對于法學界創新法學理論、推動司法進步、培養專門人才、參與國際交流等起到了積極作用,但也存在不少問題,值得認真反思,積極改進。要在刑訴法學研究方面推陳出新,必須在研究方法的選擇和運用上下足功夫······
4、從刑訴法修改看刑訴法學研究方法的轉型
陳衛東
內容提要：2012年的刑事訴訟法修改,大幅度推進了我國刑事訴訟制度的發展與完善。在參與刑事訴訟法修改的過程中,筆者深深地感受到現有研究方法上存在的諸多問題直接阻礙或者限制了學術界與立法機關、實務部門之間的對話,學術界的話語邏輯與立法機關、實務部門的思維路徑存在不少的抵牾或者隔閡。推進中國刑事訴訟法治的持續進步,需要學術界與立法者、實務界富有成······
5、實證方法對我國刑事訴訟法學研究之影響
宋英輝
內容提要：在相當長的時期里,我國刑事訴訟法學研究主要依賴思辨方法。進入本世紀后,部分學者開始關注并嘗試運用實證方法進行刑事訴訟法學研究,出版、發表了許多成果,使我國刑事訴訟法學研究方法更為多元化,對我國刑事訴訟法學研究產生了重大影響。在我國,刑事訴訟法學研究運用實證方法起步較晚,在理論研究、立法及司法改革中的應用······
6、實踐法學:中國刑事訴訟法學研究的新方向
左衛民
內容提要：在構建法治中國的歷史進程中,面對當下的現實語境和未來的客觀需要,刑事訴訟的理論研究在范式上無疑需要一場大變革。未來的中國刑事訴訟法學研究應注重實踐法學這一新面相,關注經驗事實,運用科學的實證研究方法,尤其在數據材料收集全面、精確的條件下重視數理分析,從而打造邁向實踐的刑事訴訟知識體系······
7、刑事訴訟法學研究中形式主義與實用主義的結合
葉肖華
內容提要：法律制度的理論闡釋可分為法律形式主義和法律實用主義兩種路徑。法律形式主義和法律實用主義具有理論功能的多重面相,既是回答"法律是什么"的本體論理論,也是規范"法律如何適用"的方法論理論。盡管從理論的統一性觀之,二者都不是鐵板一塊,但內部各學派在核心觀點上大體能夠保持基本的一致······
8、國際刑事司法準則研究及其評價
吳高慶
內容提要：我國對國際刑事司法準則的研究在上世紀末才開始興起,雖然此前有一個研究的萌芽時期。該領域的研究經歷了一個漸進的過程,這個過程大致可分為三個階段:第一個階段(1978—1997)為國際刑事司法準則研究的萌芽期。雖然聯合國自成立以來制定并通過了《聯合國憲章》、《世界人權宣言》、《公民權利和政治權利國際公約》等諸多法律文件,其中有不少涉及刑事司法的規定,但長期以來并沒有引起我國學者的重視,甚至連"國際刑事司······
9、民事訴訟法學研究:與實務結合之路
王亞新
內容提要：對于我國民事訴訟法學研究自改革開放初期發展到現在所達到的高度,從與司法實務的關系這個角度來觀察的話,或許可以用"從技術到理念"的短語來形容。這既是得來不易的成就,也標示了目前民訴法學研究的問題所在。直到上個世紀80年代初,民事訴訟法學仍往往被視為某種手段性、技術性且局限于司法實務程序操作層面的瑣屑知識,既無多少"理論含量",也缺乏體系的建構。經過余年來對相關比較法知識的研習介紹,以大陸法系民事訴訟制度為主要來······
10、走向與實體法緊密聯系的民事訴訟法學研究
李浩
內容提要：
11、民事訴訟法學研究的知識轉型
徐卉
內容提要：自1978年始,中國的民事訴訟法學者們在短短三十多年間,取得了豐碩的研究成果。學者們不僅初步建立起了現代意義上的民事訴訟法學的基本理論體系,而且在推動立法和民事司法改革方面發揮了重要作用。但是,回顧中國民事訴訟法學研究走過的歷程并展望未來,我們看到,除了深化以前研究所取得的成果外,民事訴訟法學研究也已經到了需要通過知識轉型來尋求發展的階段了。為此,有許多重要問題需要思考······
12、民事訴訟法學研究方法的多元遞進
湯維建
內容提要：理論法學作為民事訴訟法學的一種研究范式或學說類型是在超越注釋法學的背景和語境下產生的,其基本特征在于為探尋根本的訴訟規律而從事價值分析,有時也落腳為對策法學。需要指出的是,"專注于民事訴訟法學基本理論的探討,包括民事訴訟目的、價值、模式、既判力、訴權等,并使民事訴訟法學理論體系化",并非就可以構成理論法學。理論法學的基本功能在于它······
13、追求價值、功能與技術邏輯自洽的比較民事訴訟法學
傅郁林
內容提要：一個社會發達程度的標志,不在于生產什么,而在于用什么工具生產。法學研究方法很大程度上標志并決定著法學研究的水平,并直接影響到研究結論。總體而言,民事訴訟法學的研究方法,應強調面向實務的理論研究、立足中國問題的比較研究、結合實體法的程序法研究,追求將民事訴訟法的價值目標和功能預設鑄入縝密、精巧的程序技術設計之中,實現制度的目標、功能······
14、法系意識在民事訴訟法學研究中的重要意義
陳剛
內容提要：旨在揭示民事訴訟法制發展規律的體系化知識,而其生成和發展的必要條件就是學術方法 (方法論)。即,不藉學術方法,民事訴訟法知識無從形成體系化,而體系化的民事訴訟法知識又是學術方法的產物。學術方法是人們思維的產物,應當采用何種學術方法研究具有中國特色社會主義······
15、多元“法律”構成與法學研究多元化
舒瑤芝
內容提要：法學研究離不開研究對象之確定及研究方法之選擇,而研究對象的范疇通常又會在一定程度上影響研究方法的運用。傳統法學所認知的"法律"是一個相對封閉的規則體系,規則自然而然地成為法學研究的重點。民事訴訟法學研究與其他部門法學一樣經歷過規則中心主義,即圍繞民事訴訟立法,探討立法的框架,條文的邏輯構成及對規則的內容進行立法解釋、文本解釋等等······
16、司法制度研究的發展走向
譚世貴
內容提要：我國近現代對司法制度的研究始于清末,歷經清末變法時期、民國時期、新中國初期與改革開放時期,其理論研究不斷深入,研究領域逐步擴大,研究方法日趨多樣,研究成果日益豐富。特別是20世紀90年代末以來,法學界對司法制度的研究更是達到了前所未有的程度。在當下中國,司法制度的研究已經成為一門顯學。主要表現在以下幾個方面······
17、論合憲性解釋方法
王書成
內容提要：雖然合憲性解釋方法在概念上會存在些許差別,但其所遵循的合憲性推定邏輯是相通的,即都體現了司法權對立法權的謙抑。合憲性解釋方法中所含括的單純解釋規則,如果不與沖突規則在學理上加以區分,則很容易對合憲性解釋產生認識上的偏差。目前合憲性解釋方法所模本的歐陸經驗,從源流上來說,最早其實可溯及至早期美國合憲性推定的理論與實踐,并與回避憲法方法一脈相承。通過合憲性推定可以發現,合憲性解釋方法可以從憲法方法與法律方法兩個層面展開。把握其內在理路及權力邏輯,方可使其具有本土可能性。
關鍵詞：合憲性解釋 合憲性推定 憲法方法 法律方法
18、政治問題理論的衰落與重構
陳承堂
內容提要：政治問題作為可推翻的"自然推定",屬于可訴性理論的阻卻事由要件。其理論發軔于聯邦黨人對憲法"特定條款"的闡述。為了應對將政治問題理論區分為經典形式與審慎形式所帶來的司法操作性難題,布倫南大法官通過描述政治問題的六個特征,構建了政治問題的確認標準。然而,法院在適用政治問題確認標準的過程中所形成的政治問題理論的循環悖論,以及學界對政治問題理論存在合理性的質疑使得其經典形式出現變異、審慎形式日漸消亡。在激勵相容理論基礎上重構政治問題理論,可以嘗試化解學界對政治問題免于司法審查理論基礎的種種非議。
關鍵詞：政治問題理論 司法審查 可訴性問題 激勵相容
19、國家法人說的興衰及其法學遺產
王天華
內容提要：機關法人、機關犯罪、行政主體乃至行政法人等法律或法學概念,以及一系列以國家機關為原告的名譽侵權案、敲詐勒索政府案司法判決表明,我國公法與公法學體系欠缺清晰的"法學國家觀"。在大陸法系國家,建構法學國家觀的任務主要是由國家法學特別是19世紀后半期形成于德國的國家法人說完成的。國家法人說在國民主權原理的憲法秩序下受到過批判或否定,但"國家法人"這個以法秩序的統一性為目標的法技術概念及其背后的法學思考方式卻保留了下來。梳理國家法人說的興衰過程、清算國家法人說的法學遺產,有助于厘清我國目前所面對的一系列問題,對建構我國的"法學國家觀"具有重要意義。
關鍵詞：法學國家觀 國家法人說 天皇機關說 國家機關 行政主體
20、不完全行為能力人侵權責任構成之檢討
金可可；胡堅明
內容提要：依立法者原意,我國侵權責任法第32條第2款系規定被監護人對受害人的無過錯責任,且排除責任能力制度的引入。但此種規定過于偏惠受害人,對被監護人不公,不利于未成年人保護,與同法第33條發生評價上矛盾,與比較法上認識不合,實為法政策上失誤。故應采客觀解釋,認為該款僅規制監護人與被監護人之間的內部求償關系,被監護人責任之構成,則應適用第6條第1款之一般過錯責任。至于責任能力制度之闕如,可以過錯概念之操作暫時彌補其不足。監護人責任之基礎,在于監護義務之違反,性質上屬于自己責任、獨立責任。監護人責任之構成適用第32條第1款之無過錯責任,悖于立法目的,且與同法第9條第2款發生評價上之矛盾,自立法論而言,以改采過錯推定為宜。解釋論上,只能充分利用同條第1款后段之責任減輕規范,擴張監護人之責任阻卻事由,對"行為人致人損害"要件作嚴格認定(尤其是要求行為人須具備客觀過錯),稍作彌補。此外,無論是監護人還是被監護人,都可能依特定要件,向受害人承擔同法第24條之公平責任。在對受害人之關系上,監護人與被監護人承擔連帶責任。
關鍵詞：監護人責任 不完全行為能力人 侵權責任法； 獨立責任 自己責任
21、部分權利能力制度的構建
劉召成
內容提要：局限于19世紀的哲學認識,權利能力僅被賦予自然人和法人,其他人和組織形態的權利能力被忽略。因而,當迫切需要法律對這些人和組織予以調整時,傳統權利能力的規定成為不可逾越的體系障礙,必須通過法律續造的方法構建部分權利能力制度。事實上,民法關于權利能力制度的構造以及立法上的一些規定已經為部分權利能力的構建提供了堅實的理論基礎和立法例支撐。部分權利能力是在部分而非全部的民事法律關系中作為民事權利享有者和義務承擔者的能力,它通過考察自然人和法人以外的人和組織的人格狀態和特定法律關系的價值和目的來認定。部分權利能力是一個開放的概念,它不但包括胎兒、死者與合伙的部分權利能力,還包括其他一些人和組織的部分權利能力。
關鍵詞：部分權利能力 一般權利能力 胎兒 死者 合伙
22、中國物權法上的登記對抗主義
龍俊
內容提要：登記對抗主義下的絕大多數理論構造與我國所繼受的物權法的理論體系相沖突。只有權利外觀說最適應我國的民法體系,也最符合我國的立法目的。依據該說,當事人間僅因意思表示即可發生完全的物權變動。但在當事人進行移轉登記之前,第三人由于信賴物權尚未變動的權利外觀而從事了交易行為,法律保護此種信賴,承認第三人在登記后可以取得該物權。我國法律原則上僅保護善意第三人,總體上符合效率價值。但是參考比較法和法經濟學,也應該承認一些例外:侵權人等完全無權利的人、繼承人、連環交易中的前手或者后手、狹義的一般債權人和特定物債權人屬于絕對可對抗的第三人,即無論該第三人善意還是惡意,未登記的物權人都可以對抗之;破產債權人、扣押債權人、參與分配債權人等屬于絕對不可對抗的第三人,即無論該第三人善意還是惡意,未登記的物權人都不可以對抗之。
關鍵詞：物權法 登記對抗主義 理論構造 第三人
23、擔保物權與時效的關聯性研究
徐潔
內容提要：時效制度為公共秩序而犧牲公平,擔保物權則是為實現公平而保障債權。夸大時效的作用而削弱擔保物權的效力無益于社會信用的培育。現代法律理論已否定了法實證主義觀念,將道德上的義務重新納入法的范疇,將其視為法律上的義務,故時效并不產生消滅權利的效果,擔保債權的擔保物權仍有理由存在。物權法第202條的規定不但有立法技術上的缺陷,而且有價值選擇上的偏差,應當重新檢討和修正。為符合社會正義觀念和滿足現實需求,構建不受債權時效影響的擔保物權制度是必要的。
關鍵詞：物權法 擔保法 擔保物權 時效
24、刑法學中危險接受的法理
張明楷
內容提要：根據是自己侵害還是他者侵害這一標準,危險接受分為兩種情形:被害人自己支配實害結果發生的,被告人的行為屬于自己危險化的參與;被告人的行為支配實害結果發生的,則是基于合意的他者危險化。被害人承諾、規范的保護范圍、被害人自我答責等理論,均不能妥當說明危險接受的法理。在自己危險化的參與的場合,被害人支配實害結果發生的行為不符合任何犯罪的構成要件,故參與者(被告人)的行為不可能成立犯罪。在基于合意的他者危險化的場合,被告人支配實害結果發生的行為,符合過失犯的構成要件且不具有違法阻卻事由,原則上不排除犯罪的成立;但是,如果能夠認定被害人對被告人實施強制行為,或者具有優越的知識,支配了因果發生進程,對實害結果的發生處于間接正犯的地位,則被告人的行為不成立犯罪。
關鍵詞：危險接受 基本類型 前提條件 法理根據
25、準五服以制罪是對儒家禮教精神的背離
屈永華
內容提要：準五服以制罪雖然將儒家禮教的條文納入法律之中,但與儒家禮教精神卻是相背離的。儒家禮教的精神、合乎社會實際的家族倫理以及法律應有的公平正義在準五服以制罪的實踐中被嚴重扭曲。準五服以制罪的表層原因是為了維護與君權相通的父權,深層原因則是迫使家族承擔自我約束與管理的責任,從而有利于中央集
關鍵詞：準五服以制罪 儒家禮教 服喪禮儀
26、唐律誤殺考
劉曉林
內容提要：唐律中的誤殺指行為人因其主觀認識與客觀情況不符而造成他人死亡的行為。誤作為一種非故意而予以寬宥的形態在唐以前已非常固定,在唐代及后世文獻的記載中沒有實質變化。《唐律疏議》中誤共出現190次,涉及到46條律文,其含義均涉及行為人的主觀心態及責任形式。唐律中的誤殺可分為起因于劫囚、竊囚、盜、斗毆、謀殺,以及疏忽大意所致的誤殺六類。全面解析律文所列的具體誤殺行為與刑罰的對應關系是研究唐律誤殺的關鍵。
關鍵詞：唐律疏議 誤殺 罪刑關系